Artigo – Defesas Contratuais de Não-Desempenho: Gerenciando as Crescentes Consequências da COVID-19

A pandemia do coronavírus (“COVID-19”) apresentou novos desafios para o cumprimento dos contratos empresariais. Em que pese já termos atravessado a pandemia da H1N1 – para a qual existia antivirais desenvolvidos quando do seu surgimento em 2009[1], o COVID-19 é facilmente distinguível, pois de rápida disseminação, potencialmente letal e não há cura. Países, Estados e Municípios pararam em um esforço para impedir a sua propagação. O mercado de ações tornou-se extremamente volátil e apagou trilhões de reais em valor[2]. As linhas de produção globais foram encerradas ou estranguladas e a escassez de material e mão-de-obra está interrompendo ainda mais os contratos em todo o mundo. Do ponto de vista jurídico, a situação implicará em defesas contratuais raramente usadas em uma variedade de contextos comerciais.

Em geral, o cumprimento das obrigações contratuais amplia o grau de confiança entre as pessoas e, consequentemente, a sensação ampla de confiança. Além da sensação de segurança, viver em um meio com elevado nível de cumprimento voluntário das obrigações representa pagar menos pelos bens e serviços de consumo, pois o risco de inadimplência é baixo. Num certo sentido, a sociedade como um todo tem a expectativa de que as obrigações sejam cumpridas. Mas e quando eventos imprevisíveis tornam difícil ou impossível o desempenho contratual? Este artigo aborda, sem exaurir o tema, duas defesas contratuais possíveis de serem invocadas pela pandemia atual.

 

1) Não-desempenho por impossibilidade

Nos termos do artigo 393 do Código Civil brasileiro, quando o inadimplemento não decorre de culpa da parte obrigada (“devedor”), ou seja, o descumprimento da obrigação é creditado a um fato necessário de efeitos que as partes não podem impedir, a hipótese é, em termos técnicos, de caso fortuito ou força maior[3].

A doutrina e a jurisprudência definem como elementos caracterizadores de caso fortuito ou força maior a impossibilidade do cumprimento da obrigação (“necessariedade”) e a ausência de meios de evitar ou impedir seus efeitos (“inevitabilidade”)[4].

Recomenda-se haver uma cláusula contratual de força maior que englobe, dentre outros, o evento reinvidicado, posto que a disposição é interpretada de maneira restritiva e aplicada apenas aos eventos listados no contrato.

Por outro lado, na ausência de disposição contratual expressa mitigando ou exonerando a responsabilização do devedor por caso fortuito ou força maior, é de rigor verificar se: (a) de forma totalmente imprevisível, as partes firmaram o contrato em data anterior ao surgimento do coronavírus; (b) o não-desempenho é resultado direto da pandemia[5]; e (c) os efeitos supervenientes da pandemia não ocorrerem após um atraso no cumprimento das obrigações da parte que a invoca (“mora”).

Em termos de antecipação de um litígio decorrente de força maior, agir de boa-fé e documentar as circunstâncias da melhor forma possível é um cuidado importante à medida que as ações e ordens governamentais se tornam cada vez mais severas, ao passo que cabe à parte que invoca a impossibilidade por não-desempenho documentar e comprovar cuidadosamente os efeitos da força maior na sua capacidade de cumprir as obrigações contratuais.

 

2) Não-desempenho por onerosidade excessiva

Mesmo quando o cumprimento do contrato não é impossível, é possível alterar ou exonerar as obrigações contratuais de uma parte quando circunstâncias extremas tornam o desempenho imprevisivelmente difícil.

O Código Civil brasileiro consagra a revisão contratual por fato superveniente diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva[6], desde que não se relacione ao risco assumido no contrato[7].

Em termos econômicos, na sociedade pós moderna globalizada, nada é imprevisto, tudo se tornou previsível, como por exemplo, o aumento do dólar, o desemprego ou a escala inflacionária[8]. Tais constatações demonstram que a revisão de um contrato civil é excepcional e limitada, sendo necessárias as novas previsões incluídas pela Lei da Liberdade Econômica.

Com a novel Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/19), o novo artigo 421-A do Código Civil garante às partes contratuais a possibilidade de estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de rescisão, podendo fixar previamente quais são os eventos que podem gerar imprevisibilidade, extraordinariedade ou onerosidade excessiva.

Na ausência de cláusula contratual expressa, o que se afigura indispensável é que a parte que a invoque não esteja em mora e o desequilíbrio seja suficientemente grave, afetando fundamentalmente o sacrifício econômico representado pelas obrigações assumidas, posto que as partes contratantes não celebram contratos vislumbrando tamanha modificação de equilíbrio contratual; se a tivessem vislumbrado, poderiam ter disposto sobre o tema e possivelmente quantificado no preço a alocação do risco e em disposição contratual suas consequências[9].

É imperioso ainda ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça entende que “não configura onerosidade excessiva os riscos ordinários assumidos nas relações negociais no exercício da autonomia privada das partes contratantes[10]”, ou seja, o fato extraordinário e imprevisível é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos da própria contratação.

Sabedor de que a alocação de perdas causadas e sofridas dependerá dos fatos particulares e circunstâncias, por exemplo, uma parte que tem capacidade de cumprir suas obrigações (não se aplicando, nesse caso, a força maior), pode solicitar a alteração dos termos do contrato se o cumprimento se tornar “excessivamente” mais caro financeiramente ou difícil que o anteriormente previsto no momento da contratação, quando não se tinha conhecimento do COVID-19.

 

3) Conclusão

Dado o impacto econômico generalizado, inesperado e ainda incerto da pandemia do COVID-19, as disputas comerciais são inevitáveis. Algumas partes concordarão em alterar e adaptar as disposições de seus contratos, por exemplo, em termos de escopo, desempenho ou potencialmente ambos.

Se uma empresa antecipa as interrupções causadas pela crise ou já está passando por ela e precisar reagir às ações tomadas pela parte contratual adversa, deve considerar, mediante a necessária assistência jurídica, a realização de algumas das seguintes ações:

  • Examinar as leis aplicáveis de cada contrato afetado e as cláusulas de eleição de foro, a fim de determinar e mensurar de qual forma o não-desempenho será interpretado e suas consequências.

 

  • Revisar as especificidades de cláusulas de caso fortuito ou força maior no contrato afetado, especialmente para ver se incluem eventos epidêmicos ou pandêmicos ou, alternativamente, algum outro termo que possa abranger o evento.

 

  • Revisar as garantias contratuais, em especial apólices e contratos de seguro, para determinar se há cobertura para eventos de caso fortuito e/ou força maior.

 

Futuramente, em relação a novos contratos em que o cumprimento possa ser afetado pelos efeitos da pandemia, especificar expressamente o propósito do contrato em considerandos pode ser usado posteriormente para determinar se o objetivo do contrato foi frustado.

Por fim, os riscos decorrentes de invocar um não-desempenho contratual, ou seja, uma intenção antecipada de exonerar das obrigações contratuais recaem sobre quem a requer. Logo, a possível ocorrência do não-desempenho pode fundamentar à parte contrária uma situação oportunística de iniciar uma renegociação das cláusulas contratuais em seu favor.

[1] UOL. Em três meses, coronavírus se aproxima de mortes de pandemia de H1N1. Rio de Janeiro, 2020. Disponível em: https://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/redacao/2020/03/24/em-tres-meses-coronavirus-se-aproxima-de-mortes-de-pandemia-de-h1n1.htm. Acesso em 24 mar. 2020

[2] VALOR ECONÔMICO. Ibovespa perde R$ 1,6 tri com crise do coronavírus. São Paulo, 2020. Disponível em: https://valor.globo.com/financas/noticia/2020/03/25/ibovespa-perde-r-16-tri-com-crise-do-coronavirus.ghtml. Acesso em: 29 mar. 2020.

[3] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil – Vol.2. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 122. Ed. 2020

[4] STJ; REsp 1564705 PE 2014/0307210-4, TERCEIRA TURMA, Julgado em 16.08.2016.

[5] A ocorrência da pandemia e uma impossibilidade coincidental de cumprimento contratual poderão não ser suficientes para se eximir do cumprimento do contrato; a pandemia que deve resultar diretamente na impossibilidade do cumprimento da(s) obrigação(ões).

[6] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Artigos 317 e 478.

[7] V Jornada de Direito Civil. Enunciado n. 440: ““é possível a revisão ou resolução por excessiva onerosidade em contratos aleatórios, desde que o evento superveniente, extraordinário e imprevisível não se relacione à álea assumida no contrato.”

[8] STJ, REsp 87.226/DF, 3.ª Turma, Rel. Min. Costa Leite, j. 21.05.1996, DJ 05.08.1996, p. 26.352

[9] Nesta esteira, o Enunciado n. 175 do CJF/STJ da III Jornada: “a menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no art. 478 do Código Civil, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às consequências que ele produz”

[10] STJ, REsp 1.581.075/PA, 3.ª Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 19.03.2019, DJe 22.03.2019

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