1 de março de 2023

1. ANPD publica regras para sanções da LGPD e pode aplicar multas milionárias

A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) pode começar a aplicar as sanções administrativas por violação da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), que podem chegar a R$ 50 milhões. Por meio da Resolução nº 4, o órgão publicou ontem as regras para o cálculo das penas. Advogados, contudo, já alertam que, conforme os dispositivos forem interpretados, as empresas terão que recorrer ao Judiciário.

Em ao menos oito processos, a ANPD só esperava a edição dessas regras para aplicar as penalidades, como já havia apontado o diretor-presidente do órgão, Waldemar Gonçalves Ortunho Júnior. Após a entrada em vigor da Lei nº 13.709 (LGPD), em setembro de 2020, as fiscalizações começaram a ser realizadas – a ANPD já recebeu mais de 6,9 mil denúncias e 300 autodenúncias. Mas sem a chamada “dosimetria” das penas, as sanções administrativas não podiam ser aplicadas.

O que garante o efeito retroativo da Resolução nº 4 é o artigo 28 da norma. O dispositivo afirma que “as disposições constantes deste regulamento aplicam-se também aos processos administrativos em curso quando de sua entrada em vigor”.

“A publicação dessa norma era o último estágio para começarem a aplicar as sanções. Por isso, há essa ressalva de aplicação em todos os processos administrativos em curso”, afirma a especialista Patricia Peck, sócia-fundadora do Peck Advogados.

Além de multa, segundo a Resolução nº 4, em caso de violação à LGPD, pode ser aplicada mera advertência, determinada a suspensão da atividade de tratamento de dados ou a obrigação de tornar pública a sanção, entre outras alternativas.

Para a ANPD determinar qual pena será imposta, a resolução traz a definição da infração pelo grau do dano: leve, média e grave. Será considerada média, por exemplo, se afetar direitos fundamentais dos titulares de dados pessoais ou impedir a utilização de um serviço, assim como ocasionar danos materiais ou morais aos titulares, como fraudes financeiras e discriminação.

No caso de aplicação de multa, para a definição do valor, além dessa classificação de gravidade da infração, a ANPD levará em conta elementos como o faturamento do infrator no último exercício disponível anterior à aplicação da sanção. Caso não esteja disponível a informação referente ao ramo de atividade em que ocorreu a infração, a autoridade considerará o faturamento total do grupo ou conglomerado de empresas no Brasil.

A condição econômica do infrator pode agravar a pena ou ser um atenuante. Outros possíveis atenuantes, conforme a nova norma da ANPD, seriam a não reincidência, a boa-fé do infrator e a vantagem auferida ou pretendida com a infração.

Contudo, alguns conceitos não ficaram claros na regulamentação da ANPD, o que pode gerar judicialização, a não ser que novas normas venham trazer mais detalhes, segundo advogados. Patricia Peck destaca o conceito de reincidência genérica – que agrava a sanção aplicável.

Pela norma, seria o cometimento de infração pelo mesmo infrator, “independentemente do dispositivo legal ou regulamentar”, no período de cinco anos, contado do trânsito em julgado do processo administrativo até o cometimento da nova infração. Assim, na prática, teriam ocorrido duas infrações diferentes.

O conceito de grupo ou conglomerado, por ser muito amplo, também pode gerar discussões, afirma Patricia. “Se considerarem o faturamento do grupo econômico e não do CNPJ da empresa, por entender haver ali conexão de interesse, o valor da multa poderá aumentar”, diz. De acordo com a especialista, autoridades europeias têm feito isso. “A Resolução nº 4 sinaliza que Brasil seguirá essa tendência.”

A advogada também destaca que o conceito de infração grave ficou subjetivo. A norma fala em “número significativo de titulares” prejudicados. “Não estipula uma porcentagem do total da base de titulares de dados, por exemplo, para a infração ser considerada grave, o que traz um alto grau de subjetividade na aplicação da sanção”, afirma.

Esses conceitos ainda em aberto serão um dos motivos que mais poderão levar as empresas ao Judiciário para questionar penas aplicadas, segundo Carla Couto e Patrícia Helena Marta Martins, sócias do TozziniFreire na área de Cyberseguranca e Data Privacy. “Quase a totalidade dos casos nos tribunais que discutem penas administrativas envolvem pedido de nulidade por cerceamento de defesa, produção de provas e forma de cálculo para definição do valor da multa”, diz Patrícia.

Importante destacar, acrescenta a advogada, que mais de 70% das multas aplicadas pela Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), por exemplo, discutidas em juízo, são mantidas pelos tribunais. “Assim, deve-se esperar esse mesmo percentual em relação à ANPD.”

Já o advogado Felipe Palhares, sócio da área de Proteção de Dados e Cybersecurity do BMA Advogados, critica o fato de a resolução colocar como critério de infração média “o que ocasionar dano moral”. “O dano moral é muito subjetivo e, via de regra, é caracterizado pelo Judiciário, não em esfera administrativa”, diz.

O especialista aponta ainda o artigo que afirma que eventual multa ou sanção “não pode ser inferior ao dobro da vantagem econômica que o infrator obteve pela infração”. Para ele, será difícil fazer esse cálculo porque a vantagem econômica pode ser direta ou indireta. “Além disso, esse critério não está expresso na lei.”

Mas o que mais chamou a atenção de Palhares foi o artigo 27 da Resolução nº 4. Nele, a ANPD diz que pode afastar as regras da dosimetria, se entender que a intensidade da sanção seria menor do que a gravidade da infração. “A norma determina que a aplicação das sanções tem que ser motivada e fundamentada, mas o artigo 27, no final do dia, não garante segurança jurídica alguma”, afirma.

De positivo, o que os especialistas destacam da regulamentação é estar expresso que as demais agências reguladoras setoriais serão ouvidas pela ANPD para evitar entendimento distinto das autoridades. Lembram ainda que cabe recurso para discutir a sanção na esfera administrativa (Resolução nº 1, de 2021).

Além disso, o regulamento das sanções coloca a adoção reiterada e demonstrada de mecanismos e procedimentos capazes de minimizar o dano como um critério para minimizar as penas, segundo Júlia Shinohara, advogada especializada em LGPD do escritório BZCP. “Agora, a economia resultante da implantação de um projeto de adequação à LGPD sério, que até então era algo difícil de mensurar, se tornará algo mais concreto.” Fonte: Valor Econômico – Por Laura Ignacio — De São Paulo 28/02/2023

2. Governo taxa exportação de petróleo para aliviar reoneração de combustíveis

O destaque central dos jornais nesta quarta-feira é para a oficialização da reoneração da gasolina e do etanol. Como previsto após indicações nesse sentido dadas nos últimos dias, a volta dos impostos federais será parcial. Por ora, a alíquota de PIS e Cofins subirá R$ 0,47 por litro de gasolina. No caso do etanol, a alta será bem mais modesta: R$ 0,02. Essas alíquotas terão vigência pelos próximos quatro meses, a contar de hoje. O plano é que, após esse período de transição, seja cobrada a alíquota integral (R$ 0,69 por litro e R$ 0,24 por litro, respectivamente). Essa solução de reoneração parcial terá, como informam os jornais, um impacto arrecadatório de R$ 6,6 bilhões. Esse montante será compensado, como também anunciado ontem pelo governo, pela tributação da exportação de petróleo cru. O óleo será taxado, também pelo período de quatro meses, em 9,2%.

Outra decisão tomada ontem veio do Senado, que aprovou a medida provisória que reduz o IR retido na fonte sobre pagamentos feitos a brasileiros em viagem no exterior, até o limite de R$ 20 mil mensais. Conforme a MP, a alíquota reduzida será mantida até 2024, passando a crescer gradualmente em um ponto percentual por ano a partir de 2025 até chegar a 9% em 2027.

No jornal O ESTADO DE S. PAULO, a Coluna do Estadão afirma que, na MP que altera as regras de funcionamento do Carf, há um ponto que “incomoda parlamentares, principalmente os do Centrão”. Trata-se do dispositivo que prevê uma linha de corte de 1.000 salários mínimos de valor das disputas como condição para que um recurso seja examinado pelo conselho. Conforme o jornal, parlamentares consideram que a medida limita o acesso à defesa. Além disso, anota que a pauta “mais afasta do que aproxima parlamentares de partidos como PP, PL e Republicanos que gostariam de embarcar na base de apoio do governo Lula”.

Os jornais noticiam, também no âmbito do Congresso, o evento promovido pela Frente Parlamentar do Agronegócio, em que foram apresentadas demandas do setor ao relator PEC 45, deputado Aguinaldo Ribeiro (PP-PB). Reconhecendo que a eventual aprovação da reforma tributária não será unânime, o deputado recebeu demandas como, conforme lista o jornal O GLOBO, “criação de alíquotas diferenciadas, a oneração da cesta básica e instituição de um mecanismo de devolução tributária para os mais pobres e a manutenção do crédito presumido como forma de apuração tributária, principalmente para pequenos produtores”.

Por fim, reportagem no VALOR ECONÔMICO informa sobre o desenho de reforma tributária que o Centro de Cidadania Fiscal (CCiF) deverá apresentar hoje. O que a entidade propõe é a criação do Imposto sobre Operações com Bens e Serviços (IBS), reunindo, num IVA nacional, os tributos federais, estaduais e municipais. Em princípio, o que o governo pretende avançar no Congresso é o IVA dual, que unifica impostos federais de forma segregada da unificação dos impostos estaduais e municipais. A proposta do CCiF prevê ainda que o IBS “seria não cumulativo, cobrado no destino, com legislação e alíquotas uniformes, e não teria concessão de benefícios fiscais”. Além disso, a entidade propõe a criação do Imposto Seletivo (IS), “que seria federal, cobrado sobre bens e serviços cujo consumo se busca desestimular por questões ambientais ou de saúde, como combustíveis fósseis, fumo e bebidas alcoólicas”. Fonte: Jota Matinal

3. Receita exige nova autorização para Reporto e gera judicialização

A Receita Federal impôs uma exigência com forte impacto para empresas beneficiadas pelo Reporto, regime tributário que desonera investimentos em portos e ferrovias. Esses contribuintes deverão solicitar uma nova autorização no órgão para que possam importar ou comprar no mercado interno máquinas e equipamentos com isenção de impostos federais.

A previsão consta na Instrução Normativa (IN) RFB nº 2.129, publicada na sexta-feira. A questão, no entanto, deve ir parar na Justiça. Advogados relatam que estão preparando medidas judiciais de urgência para que as empresas possam utilizar a habilitação antiga enquanto a Receita não analisa os novos pedidos.

Vigente desde 2004, o Reporto estava com o fim programado para dezembro de 2020. A prorrogação do benefício foi vetada pelo ex-presidente Jair Bolsonaro. Mas o Congresso Nacional derrubou o veto e estendeu o regime especial para o período de 1º de janeiro de 2022 a 31 de dezembro de 2023.

É para esse período de reabertura do Reporto que a Receita Federal está exigindo, agora, que as empresas peçam novas autorizações para usufruírem do benefício. “Somente são válidos os ADE [Atos Declaratórios Executivos] emitidos posteriormente à vigência da Lei nº 14.301, de 7 de janeiro de 2022”, prevê o órgão na instrução normativa.

O texto da norma deixa dúvida, segundo tributaristas, se a exigência vale para todas as operações feitas desde a reabertura do Reporto em janeiro de 2022 ou apenas a partir de hoje (1º de março de 2023) – quando a IN entra em vigor.

Caso o efeito seja retroativo, contribuintes que usufruíram do benefício no ano passado e no começo deste ano, amparados com autorizações anteriores à Lei nº 14.301/2022, correm o risco de serem autuados.

“Isso levará à judicialização. A lei, ao ampliar o Reporto, não traz exigência de nova habilitação”, afirma o advogado Hugo Reis Dias, sócio no escritório dcom Advogados. “Em prorrogações passadas, a Receita Federal convalidou as habilitações, o que não ocorreu agora. É uma quebra de confiança”, acrescenta.

Outro problema, segundo advogados, é que o Fisco concedeu um prazo curto – de apenas cinco dias – para as empresas se adaptarem. Publicada no dia 24 de fevereiro, a instrução normativa entra em vigor hoje, 1º de março.

“Ou seja, a partir desta quarta-feira [hoje] quem tentar vender ou importar maquinário com a habilitação antiga pode ser multado”, alerta Thales Belchior, advogado do escritório Schneider Pugliesi. “É uma exigência completamente nova e inesperada”, acrescenta.

O advogado aponta que a exigência da Receita Federal por novas habilitações não é ilegal. O problema, diz, é o tempo escasso concedido. Na prática, dizem tributaristas, inviabiliza a obtenção do documento em tempo hábil, daí a necessidade de buscar o Judiciário.

“O prazo médio para análise da Receita para os atos declaratórios executivos [ADE’s] de habilitação é de dois meses”, contextualiza Belchior.

Muitas empresas, afirma o advogado, têm importações programadas e correm o risco de verem os produtos encarecidos pela incidência dos tributos federais. “É o fim do mundo para essas empresas perderem [o benefício]”, diz.

Sobre a importação de um guindaste, por exemplo, a empresa teria que passar a recolher sobre o valor do bem 11,75% de PIS e Cofins, 10% de IPI e de 8 a 10% de Imposto de Importação.

O recolhimento do ICMS também aumenta, porque o imposto estadual passa a ser calculado sobre o valor do bem mais os impostos federais.

“Trata-se de um impacto de quase 40%. Uma aquisição programada de R$ 100 milhões agora passa a custar R$ 140 milhões da noite para o dia”, afirma Belchior.

Advogados relatam que no segundo semestre do ano passado houve um “boom” de ações judiciais relacionadas ao Reporto. Isso porque a Receita Federal vinha negando pedidos de novas habilitações.

A alegação do órgão, de acordo com advogados, é que a recriação do Reporto seria inconstitucional porque o Congresso Nacional não teria analisado o impacto orçamentário e financeiro da medida, como exige o artigo 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

“Contudo, tais decisões proferidas pela Receita Federal são contrárias à legalidade, já que existe uma norma em vigor que prevê a fruição ao benefício, o que podemos entender ter sido ratificado inclusive com a publicação da IN nº 2.129/2023”, diz a advogada Jeniffer Pires Cotta, sócia do escritório Kincaid Mendes Vianna Advogados.

Em nota, a Receita Federal esclarece que a publicação da Instrução Normativa RFB nº 2.129/2023, que disciplina a aplicação do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto), ocorreu para dar segurança aos interessados nesse benefício fiscal, que foi recriado pela Lei nº 14.301/2022. E ressalta que “as habilitações devem estar de acordo com a legislação tributária, notadamente a lei e a IN ora citadas”. Fonte: Valor Econômico – Por Bárbara Pombo — De Brasília 01/03/2023

4. Estudo aponta INSS como campeão de litigância na Justiça Federal

As ações e recursos judiciais movidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) são os principais responsáveis pela sobrecarga de processos na Justiça Federal, que hoje tem em seu acervo 11 milhões de casos pendentes. A conclusão é de um estudo divulgado pelo Anuário da Justiça Federal 2023, ao qual o Valor teve acesso. Dos dez temas mais julgados em primeira e segunda instâncias, sete se referem à área previdenciária.

A pesquisa aponta que a autarquia é, dentre os entes da União, a campeã de litigância – “que, mesmo não sendo de má-fé, em muitos casos é injustificada”. A alta de casos judicializados é puxada por revisões de cálculos de aposentadoria e requerimentos de auxílio-doença. Segundo desembargadores ouvidos para a elaboração do estudo, uma melhoria no sistema de perícias do INSS contribuiria para desafogar o Judiciário.

O Anuário afirma que o INSS é um “cliente preferencial” da Justiça Federal, o que repercute na taxa de recorribilidade das decisões de primeiro grau – cerca de 15%, um índice considerado alto – e na carga de trabalho dos juízes, que analisam, em média, 14 mil processos por ano. A análise foi feita em cima de informações enviadas pelos próprios tribunais regionais federais (TRFs) e pelo Conselho da Justiça Federal (CJF).

Discussões jurídicas em torno das diversas espécies de aposentadoria – por tempo de contribuição, por idade e por atividade especial, por exemplo – lideram o ranking, com 655.814 casos julgados entre janeiro e setembro de 2022. A judicialização de pedidos de auxílio-doença vêm em segundo lugar, com 427.026 processos analisados neste mesmo período.

A desembargadora Marisa Santos, presidente do TRF-3, com sede em São Paulo, afirma que a corrida pela obtenção de benefícios por incapacidade pode ser um rescaldo da pandemia, com um aumento de 25% nas solicitações baseadas em quadros de depressão e síndrome do pânico. Decano do TRF-4, em Porto Alegre, o desembargador Paulo Brum Vaz atribui esses números também ao adoecimento mental resultante das relações de trabalho.

Leia mais: Número de ações por síndrome de burnout cresce na Justiça do Trabalho

Entre os juízes consultados pelos pesquisadores, há um consenso de que o INSS resiste a reconhecer afastamentos relacionados a essas condições de saúde, rejeitando mais de 53% dos pedidos por reconhecimento de incapacidade temporária. “Os benefícios que são negados administrativamente pela autarquia acabam desaguando no Judiciário”, diz o desembargador Sérgio Nascimento, também do TRF-3.

A enxurrada de demandas previdenciárias também resulta do represamento das perícias médicas em 2020 e 2021, ápice da crise sanitária no país, e da falta de critérios uniformes para a análise dos pedidos dos segurados. “Há dificuldade na incorporação, às rotinas administrativas, de entendimentos já sacramentados na jurisprudência dos tribunais, gerando judicialização desnecessária”, diz a desembargadora Taís Schilling, do TRF-4.

Brum Vaz também cita os impactos da Reforma da Previdência, instituída em 2019 por emenda constitucional. “A redução do nível de proteção social estatal, notadamente diante do avanço do ideário neoliberal e das consequentes tendências de reformas limitadoras destes inerentes direitos da seguridade social, está sendo compensada pelo Poder Judiciário”, afirma.

Outros números apontam para a “superjudicialização” dos pleitos relacionados ao INSS. Em novembro do ano passado, por exemplo, representaram 46,3% dos processos recebidos no TRF-2, com sede no Rio de Janeiro. No TRF-3, de janeiro a outubro do ano passado, foram julgados mais de mil mandados de segurança devido à demora na análise dos benefícios. No recém-criado TRF-6, em Belo Horizonte, 75% de todos os processos versam sobre o tema.

Questionada pelo Valor, a Advocacia-Geral da União (AGU), que representa os órgãos federais na Justiça, afirmou que “vem realizando diversas iniciativas para reduzir a litigiosidade e a quantidade de recursos”. Uma delas é um acordo firmado com o Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2020, que abreviou a tramitação de 774 mil processos, evitando que chegassem às Cortes superiores – mais de 48% deles envolviam matéria previdenciária.

“Em 2022, a Procuradoria-Geral Federal (PGF), unidade da AGU responsável pelo acompanhamento judicial do INSS, também editou atos normativos e adotou novas práticas institucionais para promover uma atuação mais racional”, diz a nota. Um acordo para reduzir a judicialização também deve ser firmado com o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda em 2023.

Procurado pelo Valor, o INSS não respondeu até o fechamento da edição. Fonte: Valor Econômico – Por Luísa Martins — De Brasília 28/02/2023

5. Entregador de iFood ou outros apps tem que subir até o apartamento? Entenda

Um vídeo mostrando a discussão entre um entregador do iFood e uma cliente viralizou nas redes sociais.

O trabalhador afirmou que a usuária do app não queria fornecer o código de confirmação da entrega e disse que era obrigação dele subir e entregar o pedido na porta do seu apartamento — o que ele negou, segundo uma reportagem publicada pelo “UOL”.

A discussão sobre a obrigação de entregadores de subir em apartamentos ou escritórios para deixar o pedido com o cliente vem aumentando nos últimos tempos, com diversos relatos nas redes sociais.

Segundo o advogado Gabriel de Britto Silva, o Código de Defesa do Consumidor ou Código Civil não têm normas específicas para entrega nos apartamentos, mas estabelece que o app deve deixar claro suas responsabilidades.

“O modo de entrega deve ser livremente pactuado entre o fornecedor e o consumidor, havendo direito do consumidor de ter informação clara, precisa, adequada e suficiente. E, caso a informação seja incompleta, restará presente vício de informação, o que fará com que a prestação de serviço seja considerada viciada, configurando-se a falha na prestação de serviço”, explica.

No seu site oficial, iFood compartilhou uma fala de Leonardo Fabricio, coordenador sênior de branding e valorização do entregador, para explicar o posicionamento da empresa com relação às entregas em apartamentos.

“Não existe obrigatoriedade de o entregador subir nos apartamentos, mas recomendamos que os clientes desçam para receber o pedido”, diz o texto.

Ainda na página do iFood consta que a recomendação “agiliza a entrega em si e demonstra respeito ao trabalho” de quem realiza a entrega e que a medida deve ser feita “sempre que possível”, pois o profissional nem sempre poderá estacionar a bicicleta ou moto.

No entanto, não há definição se, caso cliente peça para que o entregador suba por algum impedimento, por exemplo, como fica a situação do pedido ou se o entregador pode ser punido caso não realize a tarefa.

A reportagem entrou em contato com o iFood, que manteve o mesmo discurso. A empresa afirmou que “não há nenhuma obrigatoriedade de subir no apartamento. Descer para buscar o pedido é uma das formas que podemos adotar no dia a dia para demonstrar respeito aos entregadores.”

“O iFood não faz nenhuma exigência aos profissionais que trabalham na plataforma para realizar a entrega diretamente no apartamento do cliente, por entender que há variáveis como regras do condomínio, questões de segurança ou por não existir condições de estacionar a moto na via pública, por exemplo”, afirmou.

Para a advogada Cristina Buchignani, especialista em direito trabalhista, o fato de o aplicativo ou de o restaurante parceiro recomendar que o entregador realize a entrega na porta do apartamento do cliente é um dos fatores que pode configurar um vínculo trabalhista.

“Não existe nenhum precedente legal que trate sobre esse assunto específico. Para que se caracterize um vínculo, por exemplo, é necessário o que o se chama de subordinação jurídica, ou que se responde a ordens do empregador — que nesse caso seria o aplicativo. No entanto, esse fator isolado, na minha análise, não serve para caracterizar o vínculo empregatício”, conta.

Os dois especialistas apontam também que boa parte dos condomínios impedem a entrada dos profissionais nos edifícios. Nesses casos, o regime interno e as convenções estão acima do acordo do aplicativo/cliente e entregadores. Fonte: Valor Econômico – Por Guilherme Lucio da Rocha, Para o Valor — Santos 28/02/2023

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