2 de fevereiro de 2022

1. Mais de 50% dos votos de Rosa Weber foram pró-contribuinte na pandemia

A partir de setembro, a ministra Rosa Weber assume a presidência do Supremo Tribunal Federal (STF). Uma análise do perfil da magistrada em relação a questões tributárias, realizada por professores do Insper, com base em inteligência artificial, revela que, nos anos de 2020 e 2021, mais de 50% dos votos dela foram favoráveis aos contribuintes.

Considerando esse período mais recente, durante a pandemia, em que um volume recorde de processos tributários foram julgados pela Corte, o levantamento do instituto de ensino concluiu que a ministra proferiu 24 votos favoráveis aos contribuintes, 19 desfavoráveis e 3 parcialmente desfavoráveis.

“A ministra Rosa Weber é muito atenta à colegialidade e, em temas de alto impacto, evita decisões monocráticas [de um ministro só], levando para a apreciação do Plenário”, diz o professor e tributarista Breno Vasconcelos, do Insper. “Além disso, suas decisões são bem fundamentadas e citam muitos precedentes do STF”.

O professor conta que, há cinco anos, o instituto analisa o perfil dos ministros do Supremo. Com base em inteligência artificial, dizem que é possível entender quantitativamente e qualitativamente como cada ministro se posiciona.

Ao analisar os acórdãos do STF de um outro período, entre 2017 e 2019, a ministra foi a quarta magistrada do Supremo que mais votou a favor dos contribuintes. “Ficou atrás apenas dos ministros Celso de Mello e Marco Aurélio Mello, que já se aposentaram, e de Luís Roberto Barroso”, diz a professora tributarista Carla Novo, também do Insper.

Nesse período, o volume de votos da ministra, pró-contribuinte, é de 40%. “Nessa análise comparativa, ela não tem percentual tão alto porque quando fala em voto de turma, por exemplo, tem muitos acórdãos em que negou provimento por questões processuais”, explica Carla.

Para Vasconcelos, isso comprova o perfil equilibrado dela. “Fica reforçado quando se olha para os votos que ela proferiu como relatora: foram cinco relatados, com três votos favoráveis ao contribuinte, um parcialmente e um neutro”, complementa Carla. Nos 19 casos em que votou de forma contrária ao contribuinte, a magistrada não atuou na relatoria.

Entre os votos favoráveis aos contribuintes, os tributaristas destacam a tese do século – pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins (RE nº 574.706). Com a retirada do imposto estadual, os valores a pagar ao governo federal ficaram menores.

Sobre a tese do século, Vasconcelos aponta que Rosa Weber votou favoravelmente aos contribuintes tanto em relação ao mérito como também no julgamento que definiu a modulação de efeitos da decisão. “Entendeu que não era o caso de modular sobre o tempo em que surtiria efeito. Afirmou ainda que, em caso de litígios tributários, sempre vai ter um impacto e a modulação esvaziaria o próprio contencioso tributário”, diz o professor.

Em seus argumentos nesse processo, a ministra destacou que “não há que se falar em cenário de alteração ou modificação de jurisprudência deste STF (…) a decisão proferida no presente RE apenas confirmou interpretação jurídica há muito sinalizada por este Tribunal”, disse. Em relação à possibilidade de modulação, considerou ainda que “por óbvio que o argumento do impacto orçamentário é relevante para o Direito, mas essa relevância não pode ser traduzida em interesse jurídico imediato”.

No voto proferido no julgamento sobre crédito de PIS e Cofins para a compra de sucata, chamou a atenção de tributaristas e economistas a ministra considerar a elasticidade de mercado (RE nº 607.109). “No regime de mercado, em que os agentes têm liberdade para fixar os seus preços, nunca será possível garantir que, por exemplo, uma diminuição da carga tributária se converterá numa efetiva redução do preço cobrado pelo vendedor de um bem, além de fatores outros”, declarou Rosa Weber.

Os professores do Insper também destacam a personalidade de Rosa Weber na relação com os advogados representantes dos contribuintes e os procuradores da Fazenda. “Ela recebe memoriais e faz audiência. Não é fechada para ouvir os argumentos das partes”, afirma Carla sobre a futura presidente da Corte.

O período durante o qual a ministra for presidente do STF não deverá ser de instabilidade, segundo Vasconcelos. “Ela tem consistência, é discreta, não vai gerar polêmica. Além da colegialidade, é preocupada com a segurança jurídica”, diz.

Os professores avaliam também que, quando cai um processo nas mãos da magistrada, se as partes fizerem um trabalho bem-feito de análise dos votos anteriores dela, terão um prognóstico do voto a ser proferido. “Ela não vai sacar argumento do nada”, afirma Vasconcelos.

Pesquisador do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV Direito SP, Thiago Buschinelli Sorrentino pondera que é preciso considerar as funções que o presidente recebe e que os demais ministros não têm. “Ele assume uma posição política, pensando no próprio sistema”, ressalta.

O presidente do Supremo tem ao menos três faculdades poderosas: definir a pauta da Corte, conceder a suspensão de segurança, liminar ou tutela antecipada com efeito abrangente e assumir também a presidência do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

“Olhando para o passado tem essa amostragem de que se posicionou mais a favor [do contribuinte] do que contra, mas ela não é ministra conhecida por tratar matéria tributária com muito interesse e nem muito a fundo”, diz o pesquisador da FGV. Segundo ele, Rosa Weber vai sentir se há clima de estabilidade econômica para propor esses casos. “É natural de todos os ministros que assumem a presidência”, compara.

Dentro do Plenário, Sorrentino estima que a ministra vai analisar previamente, se há consenso, seja de mérito ou modulação, antes de colocar temas tributários na pauta de julgamentos. “Ela não deve pautar coisas que não têm certa segurança em relação à decisão, para garantir estabilidade neste momento tão conturbado do país”, analisa. “Deve pautar matéria sem muita repercussão e que não traga prejuízo ao erário público”, acrescenta.

O CNJ define a política administrativa e financeira do Judiciário. Isso acontece, ao estabelecer metas mensuráveis para os magistrados, cujo descumprimento pode gerar consequências negativas para as suas carreiras. “Nesse contexto, a nova presidente poderia estimular o CNJ a envolver-se na propositura de soluções para as execuções fiscais, como a própria revisão da fase administrativa de controle da validade do crédito tributário”, indica o professor da FGV. Fonte: Valor Econômico – Por Gilmara Santos — De São Paulo 02/02/2022

2. Decisão do TJ-SP assegura cobrança do Difal em 2023

A Condor Indústria Química conseguiu no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) manter liminar que impede a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (Difal) este ano. Ao analisar recurso do Estado, o desembargador Eduardo Gouvêa manteve a autorização da cobrança apenas em 2023.

Contribuintes já conseguiram outras liminares nesse sentido, mas essa é a primeira da qual se tem notícia que foi mantida em favor do contribuinte após a análise de recurso da Fazenda. Uma outra liminar negada na primeira instância do Judiciário havia sido mantida no TJ-SP.

A manutenção da liminar é importante porque, conforme Comunicado da Coordenadoria da Administração Tributária (CAT) nº 2, o Estado de São Paulo cobrará o Difal a partir de 1º de abril. O Supremo Tribunal Federal (STF) poderá definir a questão da vigência, mas ainda não há data para o julgamento.

Essa discussão entre empresas e Fazendas estaduais é bem recente. Surgiu com o atraso na publicação, pelo governo federal, da lei complementar exigida pelo STF para a cobrança. Aprovada pelo Congresso Nacional em 20 de dezembro, a norma, de nº 190, só foi publicada em janeiro. Assim, os contribuintes passaram a defender que o Difal só deveria valer a partir de 2023. Sem essa arrecadação, porém, os Estados correm o risco de perder R$ 9,8 bilhões.

Ao pedir a revogação da liminar obtida pela indústria química, o Estado afirmou que qualquer interpretação da LC 190 que postergue a cobrança para 2023 é claramente contrária ao texto constitucional. Para o governo estadual, com a publicação da lei, em 5 de janeiro, foi satisfeita a condição de eficácia da legislação estadual.

De acordo com a decisão do desembargador Eduardo Gouvêa, contudo, apesar de o Estado ter observado o princípio da anterioridade nonagesimal (entrada em vigor após 90 dias da publicação), ao editar a Lei estadual nº 14.470, de 2021, publicada em dezembro, sobre a cobrança do Difal, não teria observado o princípio da anterioridade geral (entrada em vigor no exercício seguinte), considerando-se como termo inicial a edição da LC 190.

Para o desembargador do TJ-SP, ao definir a forma de cálculo do ICMS nas operações interestaduais, quando da remessa ao não contribuinte do imposto, a lei estadual trata de aumento do tributo. Segundo ele, isso leva à aplicação do princípio da anterioridade geral que, na prática, permitiria a cobrança do Difal só no ano de 2023.

“De modo a evitar dano grave ou de difícil reparação ao contribuinte pela elevação da carga tributária, mantém-se, por ora, a decisão agravada até o pronunciamento do mérito do presente agravo pela turma julgadora”, decidiu Gouvêa. Desse modo, manteve a liminar obtida na primeira instância (nº 3000383-58.2022.8.26.0000).

Segundo o tributarista Maurício Barros, sócio do escritório Demarest, a decisão do TJ-SP é acertada. O advogado destaca que ela preserva o princípio constitucional da anterioridade, ao reconhecer que o início da vigência da lei paulista deve coincidir com o da LC 190 e que ambas só podem ser aplicadas a partir de 1º de janeiro de 2023.

Segundo a Procuradoria do Estado de São Paulo, essa foi a primeira decisão desfavorável que a PGE teve ciência até o momento e será objeto de recurso. Em primeira instância, o cenário é favorável ao Fisco, segundo a PGE. A procuradoria acompanha 266 processos sobre o assunto, sendo 21 deste ano.

No caso em que a liminar não foi concedida para livrar a empresa da cobrança do Difal, e esse entendimento foi mantido pelo TJ-SP, o desembargador Vicente de Abreu Amadei afirma que há previsão de anterioridade nonagesimal na lei federal e na estadual (processo nº 2005440-74.2022.8.26.0000). Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília 02/02/2022

3. Receita Federal derruba limite para parcelamento de tributos

A Receita Federal acabou com o limite de valor de R$ 5 milhões para o parcelamento simplificado de dívidas de tributos federais. A novidade é uma das principais da Instrução Normativa nº 2.063 da Receita Federal, publicada ontem no Diário Oficial da União, com novas regras para este programa.

A norma também passa a permitir o reparcelamento de dívidas direto no sistema do Fisco. Ainda possibilita o parcelamento de débitos de tributos federais diversos por meio de um sistema único – só não podem ser incluídas dívidas de contribuições previdenciárias pagas em Guia da Previdência Social (GPS).

As novidades podem ser aproveitadas inclusive por empresas em recuperação judicial. Fica mantido, contudo, o número máximo de parcelas: 60.

Para tributaristas, o novo parcelamento representa uma simplificação em relação ao programa anterior e decorre da Lei nº 10.522, de 2002. “Não há em tal lei nenhum limite de valor”, afirma a advogada Sarah Mila Barbassa, do escritório Cescon Barrieu. Segundo ela, o assunto está em discussão no Superior Tribunal de Justiça (STJ), a partir de recurso repetitivo (Tema 997).

“A IN representa um avanço, em especial quanto ao limite, um tema que já vinha sendo abordado pelos contribuintes no Judiciário com êxito na tese de impossibilidade de se criar limite por instrução normativa, que representa restrição indevida de norma”, diz o advogado André Alves de Melo, do Cescon Barrieu Advogados.

O juiz federal Iran Esmeraldo Leite, da 16ª Vara Seção Judiciária da Bahia, por exemplo, deferiu liminar para afastar a limitação imposta pelo artigo 16 da Instrução Normativa nº 1.891/2019. Com isso, autorizou uma empresa do setor de pavimentação a aderir ao parcelamento simplificado de débitos referentes a contribuições previdenciárias, sem qualquer limite de valor (processo nº 1002363-68.2020.4.01.3300).

Para tributaristas, uma das funções da nova IN é encerrar esse tipo de litígio entre Fisco e contribuintes. O advogado Alexandre Gleria, do escritório ASBZ Advogados, afirma que para contribuintes que tinham dívidas muito altas era mais vantajoso ter o valor inscrito na dívida ativa. Isso porque passavam a ter condições melhores para pagar do que por meio do parcelamento ordinário. “Às vezes, era mais vantajoso ficar em mora com a União, esperar ser inscrito e, mesmo com os encargos, o parcelamento compensava”, destaca.

Segundo Gleria, quem devia mais de R$ 5 milhões tinha que esperar um Refis, uma transação tributária (acordo) ou a inscrição na dívida ativa. “Não fazia sentido esse limite de valor”, diz.

A nova norma prevê a possibilidade de um parcelamento único. Isso quer dizer que, antes da alteração, cada tributo negociado gerava um parcelamento distinto, algo mais burocrático. “Com essa medida, toda a dívida do contribuinte pode ser controlada em um só parcelamento, pago em um mesmo documento, sendo muito mais simples acompanhar”, diz a Receita em nota.

Os sistemas de parcelamento também serão atualizados e centralizados no e-CAC, a plataforma virtual do Fisco. Será possível negociar o reparcelamento das dívidas também por esse sistema. Antes, era necessário protocolar esse processo manualmente na grande maioria das vezes, no caso de reparcelamento. “É uma mudança de atendimento, modernização e desburocratização”, considera Gleria.

Contudo, o estoque de parcelamentos tributários negociados nos sistemas antigos seguirá ativo por lá. Assim, o acompanhamento deverá ser mantido pelos canais anteriores. Além disso, as novas regras não se aplicam às dívidas de tributos do Simples Nacional e MEI (microempreendedor individual). Fonte: Valor Econômico – Por Gilmara Santos — De São Paulo 01/02/2022

4. Decisão do Carf triplica PIS/Cofins de software desenvolvido no exterior

Um novo tema em discussão no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) tem potencial para triplicar a conta de PIS e Cofins a ser paga pelas empresas de tecnologia. O debate gira em torno de qual regime tributário deve ser adotado quando essas companhias têm contrato de licenciamento e cessão de uso de softwares desenvolvidos no exterior.

Numa primeira análise, os conselheiros concordaram com o entendimento da Receita Federal: vale o regime não cumulativo, que tem alíquota de 9,25%. Com isso, afastaram a aplicação do cumulativo, em que paga-se 3,65%.

Essa decisão foi proferida pela 1º Turma da 2ª Câmara da 3ª Seção do Carf, no fim do ano passado, e o acórdão foi publicado há poucos dias (processo nº 13864.720156/2016-58). Cinco dos oito conselheiros que compõem a turma consideraram que, nesses casos, há importação de software. Por esse motivo, valeria o regime não cumulativo.

“Se esse entendimento prevalecer, nós teremos um problema setorial grave”, diz a advogada Gisele Bossa, do escritório Demarest, que atua para a empresa envolvida no caso – a SoftwareOne.

O Carf analisou um contrato da companhia com a Microsoft para a distribuição de licença de uso de programas a consumidores brasileiros. Os clientes adquiriam uma chave de acesso e faziam o download diretamente na plataforma da Microsoft.

A autuação analisada pelos conselheiros é antiga – compreende o período de janeiro a dezembro de 2012. Hoje existe tecnologia em nuvem e outros modelos de software que não foram analisados no Carf. Para advogados, no entanto, o conceito de “software importado” pode servir para qualquer das situações.

Segundo a advogada da SoftwareOne, Gisele Bossa, a maioria das companhias do setor recolhe 3,65% de PIS e Cofins.

A discussão, no conselho, se deu em torno Lei nº 10.833, de 2003. Consta no artigo 10º, inciso 25, que as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes de atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso ficam sujeitas ao regime cumulativo – que tem alíquota mais baixa.

Ocorre que o parágrafo 2º estabelece que “o disposto no inciso 25 não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado”. O cerne da discussão é que nos casos de download e outras tecnologias não há um produto físico – que circula entre países e caracterizaria importação de fato.

“O que existe entre a SoftwareOne e a Microsoft, por exemplo, é um contrato de distribuição”, diz Gisele. “Não se tem uma nacionalização do software. Não tem nada a ver com transferência de tecnologia”, sustenta a advogada para tentar afastar o conceito de importação.

Relator do caso, o conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, que representa os contribuintes na turma, deu razão à empresa. Ele diz, no voto, que a legislação tributária vincula importação à entrada de um bem físico no país. Com download e streaming, por exemplo, isso não acontece.

“Quando a legislação impõe que tribute qualquer fato que tenha ocorrido no exterior, ela não utiliza a expressão ‘importação’, mas sim, algo que redunde a aquisição no exterior, conforme o [parágrafo] 2º do artigo 4º ‘adquiridos de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior”, diz, no voto.

Ele citou, além disso, julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF), no ano passado, em que os ministros debateram sobre a tributação do software – se incide ICMS ou ISS – e decidiram contra o imposto estadual por considerar que não se inclui no conceito de mercadoria.

No Carf, prevaleceu, no entanto, o voto do conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, que representa a Fazenda na turma. “Entendo que quando o parágrafo 2º do artigo 10 da Lei nº 10.833, de 2003, fez menção a ‘software importado’, o fez para se referir o software desenvolvido fora o país e para cá ‘trazido’ por qualquer meio”, afirma no voto. Ele foi acompanhado por outros quatro julgadores.

Especialista na área, Marco Aurélio Veríssimo, sócio do Keppler Advogados, vê a decisão do Carf como um “precedente perigosíssimo e com potencial catastrófico para as empresas do setor”. “Ampliou o conceito de importação de software. Tende a culminar na lavratura de diversos autos de infração”, diz.

Especialistas também consideram o impacto financeiro indireto desse posicionamento do Carf sobre as empresas em geral. Se prevalecer, destaca Manuel Eduardo Borges, sócio do escritório Peluso, Stupp e Guaritá Advogados, vai tornar “muito mais oneroso o acesso a tecnologia e softwares estrangeiros pelas empresas brasileiras”. Para ele, a Receita confunde cessão ou licença de um programa desenvolvido no exterior com importação.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma, por meio de nota, que para quem realiza “atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software”, aplica-se o regime cumulativo. Mas se houver “comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado”, vale o regime não cumulativo.

A PGFN pondera, no entanto, tratar-se de um tema novo no âmbito do Carf. Por esse motivo, “é preciso aguardar novos casos sobre o assunto para avaliar como a jurisprudência irá se firmar e para quais situações aplica-se o disposto no parágrafo 2º do artigo 10 da Lei 10.833, de 2003”. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — Do Rio 01/02/2022

5. Em 2021, STF registra menor acervo em 22 anos

O Supremo Tribunal Federal (STF) registrou, em 2021, o menor acervo processual dos últimos 22 anos. A Corte somou 24.082 processos em tramitação. O acervo de 2021 foi 8% menor do que o acervo de 2020. Na comparação com 2016, a redução acumulada é da ordem de 58%.

A Corte recebeu 77.449 processos em 2021, um aumento de 3,08% em relação ao ano de 2020. O total é inferior aos anos anteriores, em que a Corte recebeu entre 90 mil e 100 mil processos.

A maior parte dos processos trata de temas do Direito administrativo e outras matérias de Direito público, com 39,91% do acervo. Em seguida, vem o Direito processual penal (com 13,83% do acervo) e o tributário (com 11,17% do acervo).

Foram realizadas 79 sessões do plenário e 64 processos foram julgados. Já nas sessões virtuais, aquelas realizadas às sextas-feiras por meio do depósito de votos dos ministros, foram 52. Nelas 4.923 processos foram julgados. Os dados estão no Relatório de Atividades de 2021 da Corte. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon Brasília 01/02/2022

6. Distribuidoras de energia têm dúvida sobre tributação de bônus concedido a consumidores

Distribuidoras de energia elétrica têm dúvidas sobre a tributação de bônus que deverão dar para os consumidores que reduziram o consumo de luz entre setembro e dezembro do ano passado, conforme o Programa de Incentivo à Redução Voluntária do Consumo de Energia Elétrica criado pelo governo federal para incentivar o menor consumo de energia. A orientação é da Aneel, mas a falta de legislação tributária sobre o assunto deixou as distribuidoras sem saber ao certo como pagar o ICMS aos Estados.

Com o bônus, se o consumidor atingir a meta estipulada de redução de consumo ele recebe um desconto na conta de luz. O bônus é de R$ 0,50 por quilowatt-hora (kWh) do total da energia economizada entre setembro e dezembro de 2021 em relação ao mesmo período de 2020. As leituras, a emissão e o vencimento podem ocorrer com pequenos desvios em relação ao mês civil correspondente.

Para as distribuidoras, o risco é cada Estado acabar adotando uma postura diversa quanto ao recolhimento de ICMS. Segundo Leonardo Battilana, sócio tributário de Veirano Advogados, como os bônus já começaram a ser aplicados, algumas distribuidoras resolveram pagar o ICMS e depois tentar afastar a tributação do ressarcimento a ser feito pelo governo. De acordo com o advogado, já foi apresentada uma consulta à Secretaria de Fazenda de São Paulo sobre o assunto.

As distribuidoras são tributadas normalmente mesmo devolvendo parte do valor pago aos consumidores. Depois elas serão ressarcidas pela União e temem que os Estados tributem novamente o valor.

“Um problema do setor é que as normas regulatórias e tributárias nunca conversam”, afirma Battilana.

O assunto já aguarda decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), em discussão sobre a subvenção econômica para consumidores de baixa renda. A Corte vai decidir se a espécie de indenização que as empresas recebem deveria ser tributada (ADI 3973 e RE 990.115). Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon Brasília 01/02/2022

Dúvidas? Entre em contato

Inscreva-se para receber atualizações por e-mail.

Nós respeitamos sua privacidade

Boletins Recentes

Inscreva-se para receber atualizações por e-mail.

Nós respeitamos sua privacidade

FCR Law – Fleury, Coimbra & Rhomberg Advogados é um escritório de advocacia dinâmico que assessora empresas nacionais e internacionais, empreendedores e investidores nos ramos mais importantes do direito brasileiro. Nós buscamos proporcionar um serviço de alto nível de qualidade e estabelecer relações de longo prazo com nossos clientes e parceiros. Nossa gama de clientes abrange desde start ups tecnológicas até fabricantes internacionais e instituições financeiras.

FCR Law está trabalhando para manter nossos clientes informados e disponibilizar os nossos serviços para auxiliar as empresas neste momento difícil.

Eduardo Fleury, Sócio Fundador

FCR Law – Fleury, Coimbra & Rhomberg Advogados

Rua do Rocio 350, 10º andar

Vila Olímpia, São Paulo – Brasil

+55 11 3294-1600

info@fcrlaw.com.br

Copyright FCR Law 2021 © Todos os direitos reservados

Desenvolvido por Tarrafa Digital Studio