3 de novembro de 2021

1. Justiça do Trabalho mantém justa causa por uso indevido de dados

O Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de São Paulo manteve a demissão por justa causa de um funcionário que encaminhou dados sigilosos da empresa para o seu e-mail pessoal. Os desembargadores da 1ª Turma entenderam que, apesar de ele não ter repassado as informações a terceiros, deveria ser validada a penalidade, por descumprimento das regras da empresa.

Com a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), dizem advogados, decisões como essa passam a ser uma tendência. “A confidencialidade de documentos sempre existiu na relação do trabalho e ganhou ainda mais importância com a nova norma”, diz Beatriz Azevedo Martinez, do escritório Souto Correa Advogados.

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De acordo com o processo (nº 1000612-09.2020.5.02.0043), o trabalhador encaminhou para seu e-mail particular uma planilha contendo dados pessoais de terceiros – outros funcionários e clientes -, aos quais teve acesso em razão da atividade desenvolvida na empresa. A justa causa foi mantida pela 43ª Vara do Trabalho de São Paulo.

Ao analisar o caso, os desembargadores levaram em consideração que o trabalhador assinou um termo de confidencialidade e adesão à política de segurança da informação, além de constar cláusula de confidencialidade no contrato de trabalho, e que seria irrelevante o fato de não ter repassado os dados a terceiros.

“Verifica-se que o reclamante, conscientemente, contrariou norma interna da empresa ao enviar os dados sigilosos ao seu e-mail pessoal, não se sustentando a genérica alegação de desconhecimento quanto ao Código de Ética da empresa”, diz o relator, desembargador Daniel de Paula Guimarães. “Entendo que o ato gravoso cometido pelo empregado revestiu-se de gravidade o suficiente para a rescisão imediata do contrato por justa causa.”

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Na decisão, afirma a advogada Luiza Leite, CEO da empresa Dados Legais, foi considerado que os dados foram transferidos para meios que escapam do controle do empregador. “Sob pena, inclusive, de eventual responsabilização da empresa pelas pessoas físicas e jurídicas afetadas”, diz.

A inovação da decisão, para o advogado Renato Opice Blum, do escritório Opice Blum, Bruno e Vainzof Advogados Associados, está no fato de estar baseada na LGPD. “Essa decisão reforça a aplicação da norma, que tem como principal objetivo proteger os dados dos usuários”, afirma. “Não dá mais para dizer ‘vou levar para casa e continuo lá’. Tenho que consultar as regras da companhia.”

Para os empregados, diz a advogada Érika Mello, do escritório PG Advogados, há uma mensagem importante da Justiça do Trabalho. “Mostra que a responsabilidade e as consequências são compartilhadas e podem ser drásticas para ambos”, diz.

Até essa decisão, segundo a advogada Beatriz Azevedo Martinez, o mais comum era funcionários, usando como base a LGPD, pedirem na Justiça do Trabalho que os seus dados pessoais não fossem divulgados ou para terem acesso a documentos.

É o caso de uma cooperativa, que foi condenada pela Justiça do Trabalho a se adequar à LGPD (processo nº 0020043-80.2021. 5.04.0261). A juíza Ivanise Marilene Uhlig de Barros, da Vara do Trabalho de Montenegro (RS), deferiu parcialmente pedido apresentado pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação de Montenegro.

Pela sentença, a cooperativa deverá comprovar as práticas relacionadas à segurança e sigilo de dados, na forma dos artigos 6º, VII, 46 e 47 da LGPD. Havia pedido de indenização por danos morais, o que foi negado pela magistrada.

“Não foi comprovada a ocorrência de vazamento ou outra utilização ilícita de dados pessoais”, diz Beatriz, acrescentando que a sentença destacou que o dano não pode ser presumido, apenas pelo fato de a cooperativa não ter implementado as obrigações previstas na LGPD.

Por outro lado, afirma a advogada, a Justiça julgou improcedentes pedidos similares, do mesmo sindicato, contra outra empresa do ramo alimentício. “Conseguiu [a empresa] comprovar que implementou medidas para adequação à LGPD, como a publicação de um manual e uma política de privacidade de dados, a designação de um encarregado e a utilização de mecanismos tecnológicos para promover a segurança do tratamento de dados pessoais”, diz. Fonte: Valor Econômico – Por Gilmara Santos — De São Paulo 03/11/2021

 

2. Câmara Superior do Carf livra contribuinte de multa de 150%

A Câmara Superior, última instância do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), liberou uma empresa autuada por uso indevido de ágio de ter que pagar multa qualificada – de 150% sobre o valor da dívida. É o primeiro precedente favorável aos contribuintes nesse tema, segundo advogados. A decisão, que só tratou da penalidade, se deu por ampla maioria de votos: seis a dois.

Discussões sobre o uso de ágio têm origem em operações societárias. O investidor paga um valor pela rentabilidade futura da empresa que está adquirindo, e, por lei, pode amortizar essa quantia – o ágio – num prazo de até cinco anos, reduzindo Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL a pagar.

Só que a Receita Federal costuma autuar o contribuinte quando entende que tal operação foi organizada apenas para reduzir carga tributária. Nesses casos, além de cobrar os tributos que, sem o ágio, ficaram descobertos, aplica a multa de 150% por considerar que houve simulação, fraude e sonegação.

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O caso que estava em análise no Carf envolvia a utilização de uma empresa veículo. Essa estrutura é vista, principalmente, quando investidores estrangeiros adquirem participações societárias no Brasil. Em vez de fazer a compra diretamente, eles montam uma empresa brasileira e, por meio dela, efetivam o negócio.

A fiscalização, porém, geralmente não vê um propósito negocial para o uso do intermediário e costuma autuar o contribuinte. Foi o que aconteceu com o Grupo Holcim e a forma como foi feita a aquisição da Cimento Portland (processo nº 19515. 721820/2013-90).

A empresa perdeu a disputa referente ao ágio, mas conseguiu reduzir – e muito – a conta a pagar à União. Os conselheiros cancelaram a multa qualificada. Entenderam que cabe, nesse caso, multa de ofício somente, que é de 75%.

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A discussão sobre a multa qualificada ocorreu na 1ª Turma da Câmara Superior e teve como relator o conselheiro Fernando Brasil, representante da Fazenda. Ele votou a favor da empresa. Considerou que, para validar a multa, a fiscalização teria que comprovar que houve dolo por parte do contribuinte.

Casos em que a autuação baseia-se em ausência de propósito negocial somente, disse ele no voto, não caracterizam dolo. “Entendo estarmos diante de operação típica envolvendo utilização de empresa veículo, sem qualquer contorno especial que pudesse ensejar a qualificação da penalidade.”

Brasil ressaltou ainda que, na época da operação societária, a jurisprudência em relação ao tema era oscilante. Essa situação, afirmou, “no mínimo” induzia o contribuinte a realizar tal manobra, o que, na sua visão, também coloca em dúvida a existência de dolo.

O conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, que também representa a Fazenda na turma, acompanhou o relator. E, além dele, todos os julgadores representantes dos contribuintes.

“Não existe qualquer ilegalidade aqui ou mesmo nulidade ou, ainda, vício negocial que possa, minimamente, exprimir a prática de sonegação, fraude, conluio e simulação”, frisou o conselheiro Caio Quintella ao apresentar declaração de voto.

Para ele, operações societárias sequer poderiam ser desconsideradas pela fiscalização nos casos em que não há demonstração ou prova de ilicitude. “Não cabe ao Fisco questionar as decisões gerenciais da sociedade, incluídas aqui as estruturas adotadas para promover seus negócios e as vias negociais eleitas, naturalmente, sempre visando o melhor resultado empresarial com o menor dispêndio possível.”

Mas a operação em si, no caso do Grupo Holcim, já não estava mais em análise. O uso de ágio foi considerado indevido – por causa da utilização da empresa veículo – em julgamento realizado anteriormente. A Câmara Superior tratou, desta vez, especificamente sobre a aplicação da multa qualificada.

“Esse precedente não aborda a discussão de mérito, de Imposto de Renda e CSLL. A empresa vai ter que arcar com esses pagamentos. O grande ponto, aqui, é a multa qualificada, a redução de 150% para 75%. Entendemos que, com esse precedente, pode haver uma guinada nos casos de ágio, que geralmente envolvem cifras milionárias”, observa o advogado Rubens de Souza, do escritório WFaria.

Além desse primeiro caso envolvendo amortização de ágio, a Câmara Superior proferiu, durante a pandemia, outras 61 decisões relativas à aplicação da multa qualificada em outros temas. Desse total, 34 foram favoráveis aos contribuintes e 13 contrárias. Nos demais casos, o recurso não foi conhecido e os conselheiros nem chegaram, portanto, a analisar o mérito.

Esse levantamento foi feito pela advogada Alessandra Gomensoro, do escritório Mattos Filho. “Percebemos que a Câmara Superior vem sendo criteriosa na aplicação dessas multas”, diz. Entre os julgados, afirma, há casos de omissão de receitas, por exemplo, que não foram oferecidas à tributação.

“Estão entendendo que precisa haver a comprovação. Nesse recurso envolvendo ágio, jamais se tentou ocultar os fatos, a operação foi toda pública. Tratava-se de mera divergência de interpretação. O contribuinte entende a lei de uma forma e o Fisco de outra”, diz a advogada.

O cancelamento da multa qualificada tem impacto financeiro e também desdobramentos na esfera penal. O advogado Maurício Faro, do escritório BMA, explica que a Receita Federal encaminha os casos em que há multa qualificada para o Ministério Público. Trata-se das chamadas representações fiscais com fins penais, que podem motivar a abertura de inquérito e, posteriormente, uma ação criminal contra o contribuinte.

“Mas, para isso, a multa precisa ser confirmada. Se cancelada no Carf, em tese, não deveria haver essa comunicação com o Ministério Público”, diz Faro.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi procurada pelo Valor, mas não deu retorno até o fechamento da edição. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — Do Rio 03/11/2021

3. Advogados articulam mudança na Lei de Execuções Fiscais

Sem conseguir vencer no Judiciário, advogados tentam uma mudança na legislação para que os contribuintes possam utilizar as compensações – uso de crédito para pagar tributo – como argumento de defesa nas ações de execução fiscal. Conseguiram apoio do deputado Jerônimo Goergen (PP-RS). Ele “adotou” a proposta dos tributaristas e apresentou um projeto de lei (PL nº 2243/2021).

A discussão trata dos casos em que a Fazenda não concorda com a compensação feita pelo contribuinte, por entender que o crédito era indevido, e entra com processo para cobrar o tributo que ficou descoberto.

Prevalece, no Judiciário, o entendimento de que as ações de execução fiscal são específicas para discutir o débito somente. Os contribuintes, portanto, não podem usar como defesa contra essas cobranças a alegação de que existe um crédito negado administrativamente – nem discutir se tem ou não direito a esse crédito.

Nesse formato, dizem os tributaristas, os contribuintes não têm chances contra o Fisco. Além de perder e ter que pagar os valores ao governo, afirmam, os créditos que entendem ter direito e foram negados por decisão administrativa também ficam comprometidos.

No Judiciário

A derrota mais importante ocorreu no Superior Tribunal de Justiça (STJ) na semana passada. Havia a expectativa de que a 1ª Seção decidisse sobre o tema, mas os ministros declinaram do julgamento. Afirmaram que as duas turmas de direito público têm o mesmo entendimento sobre a matéria e, sem divergência, não poderiam julgar.

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Com essa decisão, na prática, os contribuintes não têm mais a quem recorrer. Ficam à mercê de uma mudança de entendimento nas turmas – o que dificilmente ocorrerá num curto espaço de tempo.

Discussão

Há discussão, no Judiciário, sobre a correta interpretação do parágrafo 3º do artigo 16 da Lei de Execuções Fiscais (nº 6.830, de 1980). Consta no dispositivo que não se pode tratar de compensação nas ações de execução fiscal.

“Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos”, diz o dispositivo.

O entendimento dos advogados, no entanto, é de que esse impedimento é para que o contribuinte pleiteie a extinção do tributo por uma compensação a ser realizada – proposta na própria ação de execução. É diferente, dizem, de compensações já efetuadas e não reconhecidas administrativamente. Para essa segunda hipótese, não haveria vedação.

“Não se está pedindo ao juiz que realize ou determine uma compensação naquela ação, mas que reconheça a validade do crédito apresentado administrativamente e cancele os débitos porque a compensação era suficiente para extinguir aquele débito”, contextualiza o advogado Julio Janolio, do escritório Vinhas & Redenschi.

Projeto de Lei

O PL 2243/21, apresentado pelo deputado Jerônimo Goergen, retira da lei o trecho “nem compensação”. Se aprovado no Congresso, portanto, acabaria com as discussões.

Esse tema chegou ao deputado por meio de uma articulação encabeçadas pelas seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) do Rio de Janeiro e do Rio Grande do Sul. Rafael Wagner, presidente da Comissão de Direito Tributário na OAB gaúcha, diz há um desajuste de tempo. O dipositivo foi editado em 1980, mas a compensação – da forma como existe hoje – só passou a ser possível na década de 1990.

“A Lei de Execuções Fiscais não acompanhou essa evolução legislativa”, afirma. “Os tribunais têm feito uma interpretação literal e, com isso, o contribuinte fica obrigado a entrar com duas ações, os embargos, para se defender na execução fiscal, e uma ação anulatória. Ao nosso ver, isso viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, o livre acesso à Justiça e os próprios ritos de celeridade e economia processual”, ele acrescenta.

A decisão da 1ª Seção do STJ, na semana passada, “reforça a urgência de o projeto ser aprovado”, complementa o advogado Maurício Faro, presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB-RJ. “Temos muita tranquilidade em dizer que essa Lei de Execuções que tem 40 anos não representa realidade do sistema que temos hoje”, frisa. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo Rio 03/11/2021

 

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