3 de dezembro de 2020

1) Diferença de PIS/Cofins com exclusão do ICMS é inscrita na dívida ativa

Antes de autuar, a Fazenda Nacional tem inscrito diretamente na dívida ativa da União contribuintes que retiraram o ICMS destacado em nota fiscal do PIS e da Cofins, e não o efetivamente pago. Com a cobrança da diferença, empresas que já têm em mãos decisão judicial final para excluir o imposto estadual do cálculo das contribuições estão voltando ao Judiciário.

Aos casos, está sendo aplicada a Solução de Consulta nº 13, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal, segundo a qual deve ser retirado do PIS e da Cofins o ICMS recolhido. Para calcular os créditos e declará-los, porém, os contribuintes estão usando o que constava em nota.

No Judiciário, as empresas alegam supressão de defesa. “Por não haver um auto de infração, a empresa perde o direito de se defender na esfera administrativa”, afirma o tributarista Lucas Salvoni, do escritório Cascione Pulino Boulos Advogados. “É mais um efeito colateral da contradição de posicionamentos entre a Receita e os contribuintes que o Judiciário ainda não sanou.”

Para deixar de autuar previamente as empresas, a Fazenda Nacional baseia-se na Súmula nº 436 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Segundo seu texto, “a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela exclusão do ICMS em 2017. Mas ainda vai julgar o recurso de embargos de declaração proposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para tentar limitar no tempo os efeitos da decisão. Depois disso, STF ou STJ deverão definir qual ICMS deve ser excluído do cálculo das contribuições.

Até lá, o contribuinte declara à Receita sobre a decisão judicial favorável para subtrair o ICMS. “Por meio do cruzamento de informações na DCTF e EFD [Escrituração Fiscal Digital], a Receita chega em um valor, ainda que aproximado, da diferença entre o ICMS destacado na nota fiscal e o efetivamente pago”, diz Salvoni. “Não explica ao contribuinte como calculou, mas inscreve na dívida ativa porque o valor está em desacordo com a Solução de Consulta 13”, acrescenta.

Pelo menos uma empresa que é cliente do Cascione Pulino Boulos Advogados já entrou com ação anulatória na Justiça para tentar desconstituir a dívida ativa, segundo Rafael Vega, também tributarista do escritório. “Recomendamos discutir no Judiciário para que seja definido se a Solução de Consulta Cosit n° 13 é válida”, afirma o advogado.

Outra alternativa, diz Vega, é a empresa pedir para ser autuada. “Se ela opta por entrar com ação judicial, é incluída na conta uma multa de mora de 20% e há a necessidade de apresentar depósito do valor em discussão para se defender”, afirma. “Se houver uma autuação fiscal, a multa incluída no processo administrativo é de 75%, mas não será preciso fazer depósito e levará anos até uma definição do Judiciário.”

A advogada Daniella Zagari, tributarista do Machado Meyer Advogados, acreditava que haveria o risco de sofrer uma autuação fiscal. “Mas a Receita Federal se superou e fez uma interpretação absurda”, diz. Há mais de cinco casos a respeito na banca.

A advogada tem entrado na Justiça com mandados de segurança, antes da execução fiscal, porque, segundo ela, conseguindo liminar a empresa não precisa oferecer garantia. O objetivo é suspender a inscrição em dívida ativa e, ao final, cancelar. “Este é mais um mecanismo de pressão para tentar fazer com que as empresas evitem usar o ICMS destacado na nota fiscal para aplicar a decisão judicial. Parece uma espécie de retaliação”, afirma.

Para a tributarista do Demarest Almeida, Priscila Faricelli, com a medida o Fisco não permite ao contribuinte questionar o cálculo realizado. Na banca, também há ao menos cinco casos similares em andamento. “Como a Solução de Consulta 13 é da Cosit os agentes fiscais são obrigados a aplicar. Mas, no mínimo, deveriam discutir o cálculo do valor cobrado porque vemos inclusive erro de cálculo”, diz.

Alguns clientes do Demarest decidiram entrar com mandado de segurança para tentar evitar uma cobrança. “Outros preferem aguardar a execução fiscal para só então contestar a inscrição, com base nos votos do julgamento do STF e do Tribunal Regional Federal [TRF] da 3ª Região [SP e MS]”, afirma. “No TRF em São Paulo todos os acórdãos já proferidos sobre o cálculo são favoráveis aos contribuintes.”

No Pinheiro Neto Advogados, a situação não é diferente e alcança empresas de segmentos variados como farmacêutico, de supermercados e tecnologia. “Nossa orientação é entrar em juízo para parar tudo, por meio de um mandado de segurança contra a inscrição na dívida ativa, até o STF deliberar sobre os embargos da PGFN”, diz o sócio Luiz Roberto Peroba. O tributarista lembra que o próprio TRF em São Paulo passou a decidir que é preciso esperar o julgamento dos embargos.

A obtenção de liminar preserva o direito da empresa de continuar a excluir o ICMS destacado na nota, segundo Peroba. “No Judiciário, alegamos inexistência de liquidez e certeza pelo fato de a inscrição ter como base uma solução de consulta que viola o que a Justiça antes decidiu.” A Receita Federal informou que não se manifestará sobre o tema. (Fonte: Valor Econômico)

2) STJ mantém reembolso de material de construção no cálculo do IRPJ

Empresa que recolhe Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL pelo regime do lucro presumido não pode excluir da base de cálculo os valores que recebe a título de reembolso. Assim decidiram, por unanimidade, os ministros da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgarem recurso de uma companhia que atua na construção civil.

A empresa afirmava, no processo, ter recebido valores a título de reembolso por despesas que teve com os materiais utilizados na obra. Sustentava, por esse motivo, que tal quantia não poderia ser caracterizada como receita — a base para a incidência de IRPJ e CSLL no lucro presumido (REsp 1421590).

O relator do caso, ministro Gurgel de Faria, discordou e abriu o julgamento com voto contrário à exclusão desses valores do cálculo. Ele afirmou que receita bruta corresponde ao que ingressa no patrimônio da empresa em decorrência do desenvolvimento das suas atividades e não pode sofrer deduções por quaisquer despesas ou custos suportados pelos contribuintes.

Os valores repassados pelo contratante da empresa como pagamento pelos materiais usados na obra, mesmo a título de reembolso, referem-se, para o ministro, à prestação de serviço. Por esse motivo, segundo o entendimento de Gurgel de Faria, integram a definição de receita bruta e estão sujeitos à tributação de IRPJ e CSLL na sistemática do lucro presumido.

Se o contribuinte pretende que sejam considerados determinados custos ou despesas no cálculo dos tributos, defendeu o relator, ele deve optar pelo regime de apuração do lucro real, que contempla tal possibilidade.

Com a permissão para que tais valores sejam excluídos do cálculo, acrescentou, estaria-se promovendo uma combinação de regimes. “Não é possível a empresa alegar que é optante do lucro presumido para em seguida exigir as benesses a que teria direito no regime do lucro real”, afirmou em seu voto.

Esse julgamento foi realizado por meio de videoconferência, com transmissão ao vivo pelo canal do STJ no YouTube, e teve início no mês de setembro. Naquela ocasião, somente o relator havia proferido voto. A discussão foi suspensa por um pedido de vista da ministra Regina Helena Costa. Ela havia se comprometido em devolver o processo dentro do prazo regimental, de até 60 dias, e cumpriu a promessa.

“Se a recorrente, ao celebrar contratos com fornecimento de materiais observa que os custos e as despesas da atividade de construção apresentam-se como elevados, poderá migrar para a sistemática da tributação pelo lucro real, já que essa é uma opção do contribuinte. Ele opta pelo regime do lucro presumido se entender que é mais favorável”, disse a ministra no voto-vista.

Regina Helena Costa, Napoleão Nunes Maia Filho, Sergio Kukina e Benedito Gonçalves participaram do julgamento e votaram com o relator. O caso foi encerrado em novembro.

O processo teve a participação, na sessão por videoconferência, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). A procuradora Patrícia Osório defendeu aos ministros que o caso, por se tratar de uma empresa de construção civil, tem uma peculiaridade que precisa ser considerada: aplicam-se percentuais diferentes de IRPJ e CSLL dependendo do contrato de empreitada, se envolve ou não o fornecimento de materiais por parte do prestador de serviços.

No caso de o contrato ser global, com o fornecimento de materiais, a alíquota do IRPJ, disse, é de 8%, enquanto que sem o fornecimento de materiais serão cobrados 32% sobre a receita bruta. “Desta forma, embora a empresa possua um custo maior na operação quando fornece os materiais, haverá uma redução drástica, expressiva, de tributação”, enfatizou durante o julgamento. (Fonte: Valor Econômico)

3) STF começa a julgar validade do trabalho intermitente

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar a validade do contrato de trabalho intermitente, modalidade criada pela reforma trabalhista, a Lei nº 13.467, de 2017. No trabalho intermitente, o trabalhador é remunerado apenas pelas horas trabalhadas, desconsiderado o período em que está “à disposição” da empresa. Para o ministro relator, Edson Fachin, o modelo não se coaduna com a dignidade da pessoa humana.

O julgamento foi suspenso e será retomado amanhã, com os votos dos outros dez ministros da Corte.

Nesse contrato, a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses. O modelo só não se aplica aos aeronautas, que são regidos por legislação própria.

A previsão está nos artigos 443 e 452 da Lei 13.467. O valor da hora de trabalho não pode ser menor do que a hora do salário mínimo ou o valor pago aos demais empregados da mesma companhia que exerçam a mesma função. O trabalhador deverá ser convocado com pelo menos três dias de antecedência e terá um dia útil para responder. Há direito ao proporcional de férias, décimo terceiro e repouso semanal.

Em ação no STF, a Federação Nacional dos Empregados em Postos de Serviços de Combustíveis e Derivados de Petróleo (Fenepospetro) afirma que, embora o trabalho intermitente tenha sido criado sob o pretexto de ampliar vagas, essa forma de contratação leva a salários menores e impede a subsistência de trabalhadores — já que violariam o princípio da dignidade da pessoa humana e o da isonomia, previstos na Constituição Federal. Por isso questiona a validade do modelo.

O tema é julgado em três ações diretas de inconstitucionalidade, a de nº 5826, proposta pela Fenepospetro e as 5829 e 6154, também propostas por representantes de trabalhadores — a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Indústria e a Federação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações e Operadores de Mesas Telefônicas (Fenattel).

Enquanto representantes de trabalhadores alegam que a norma jurídica coloca o trabalhador na condição de maquinário, à disposição da atividade econômica empresarial, a defesa das empresas alega que essa modalidade de trabalho é constitucional e tem o potencial de aumentar a contratação de trabalhadores especialmente em períodos de crise.

O advogado da Fenepospetro e da Fenattel, Hélio Stefani, afirmou na sustentação oral que sob o pretexto de ampliar a oferta de vagas a trabalhadores num período de crise, há a precarização da relação de emprego, permitindo a oferta de salários inferiores ao mínimo constitucionalmente assegurado. Ainda segundo o advogado, o trabalhador é colocado como “mero objeto, ferramenta, maquinário” à disposição da empresa na hora que ela bem entender.

Já o advogado geral da União, José Levi do Amaral, afirmou que a Lei 13.467, ao regulamentar o contrato, não trocou direitos dos trabalhadores por empregos. “É equivocado colocar aqui o debate da precarização da relação de trabalho. A verdadeira precarização está na informalidade”, afirmou.

 

Contexto

O trabalho intermitente já pode ser adotado, mas algumas empresas ainda aguardam o aval do STF. Entre janeiro e outubro foram admitidos 141.070 trabalhadores nesse modelo, mas 88.127 foram desligados, deixando um saldo de cerca de 50 mil vagas, de acordo com dados do Caged. Em 2019, essa forma representou 1% das contratações com carteira assinada, segundo dado do IBGE.

Em outubro de 2020, foram criadas 10.611 vagas de trabalho intermitente e, na ocasião, o secretário de Trabalho, Bruno Dalcolmo, disse que o modelo tem se mostrado ferramenta “valiosa” na retomada, a despeito da insegurança jurídica.

 

Voto

No STF, o relator das ações, ministro Edson Fachin, afirmou que a Constituição firmou um compromisso expresso com os direitos sociais. Citou o artigo 170 da Constituição, segundo o qual o trabalho é a base da ordem social e jurídica brasileira.

Ainda segundo o relator, com a intermitência, há instabilidade, já que o trabalhador não tem segurança sobre quanto irá trabalhar e receber. “Não há como afirmar que estão garantidos os direitos fundamentais se não houver chamamento à prestação de serviços”, afirmou no voto.

Sem a garantia de que será convocado a trabalhar, o trabalhador segue sem as reais condições de gozar de direitos sociais fundamentais, segundo o relator. “Essa modalidade de contrato de trabalho não se coaduna com a dignidade da pessoa humana.”

“Ainda que assegurado pagamento proporcional de 13º e adicionais legais, essas garantias podem se tornar insuficientes. É o que ocorre quando o trabalhador não tem qualquer previsibilidade sobre as horas que vai trabalhar no mês”, afirmou. Pela inconstância do trabalho, pode ser impossível conciliar dois ou mais tipos de intermitentes ou procurar outro emprego, sem conseguir a renda mínima que lhe deveria ser assegurada, segundo o relator. Por isso, aceitou o pedido feito nas ações. (Fonte: Valor Econômico)

Congresso Nacional e COVID-19

Reportagem na FOLHA DE S.PAULO expõe situação de bastidores no governo no sentido de deixar para a Câmara a responsabilidade de definir o texto que deverá avançar como forma de viabilizar a aprovação de uma reforma tributária no mandato de Jair Bolsonaro. Segundo o jornal, “integrantes da ala política do governo” defendem a tese de que o ministro Paulo Guedes deve deixar para a Casa comandada por Rodrigo Maia “eventuais ônus que aparecerão como consequência da reforma”, ainda que não seja a idealizada por Guedes. A partir da definição desse texto é que o governo apareceria para buscar ajustes no projeto, aponta o jornal.

Na Coluna do Estadão, por outro lado, a informação em destaque é que Rodrigo Maia “tem sido aconselhado por aliados a colocar para votar logo o texto”, assim que o deputado Aguinaldo Ribeiro apresentar o seu relatório. “Governistas, porém, acham pouco provável que ele consiga”, pontua a coluna do jornal O ESTADO DE S. PAULO. O temor, no entanto, é que haja uma votação surpresa do caso antes do dia 22, o que “seria uma demonstração imensa de força do presidente da Casa”. (Fonte: Jota)

Dúvidas? Entre em contato

Inscreva-se para receber atualizações por e-mail.

Nós respeitamos sua privacidade

Boletins Recentes