4 de março de 2021

1. TIT ignora regulamento e segue tribunais superiores

Uma recente decisão do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT) indica uma possível mudança de postura por parte dos julgadores. Em um caso de ICMS, decidiram afastar a jurisprudência do órgão, formada com base nas restrições impostas por lei que regulamenta o contencioso administrativo, e seguir entendimento dos tribunais superiores.

A Lei nº 13.457, de 2009, desobriga, na prática, a aplicação de precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Veda ao TIT afastar a aplicação de normas sob a justificativa de inconstitucionalidade.

Só há exceções para decisões em ações direta de inconstitucionalidade (ADI), súmulas vinculantes ou nos casos em que o Senado, após decisão definitiva do Supremo, tenha suspendido a execução do ato normativo. Ficam de fora decisões em repetitivos (STJ) e súmulas comuns.

Essa norma é a justificativa para muitas decisões contrárias a entendimentos dos tribunais superiores. Uma decisão proferida por voto de desempate na 6ª Câmara, porém, deu esperança aos contribuintes. Os juízes decidiram que não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre empresas do mesmo grupo.

O órgão costuma manter essas cobranças, apesar de haver decisão em recurso repetitivo. O julgamento no STJ foi realizado em 2010 (REsp 1125133), quando já havia decisões das duas turmas do STF no mesmo sentido.

Há também uma súmula editada pelo STJ, a de nº 166. O texto afirma que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

O caso julgado é da Pirelli (processo nº 4120497-9). Prevaleceu o voto do juiz Juliano di Pietro, após empate. O relator, Odilo Sossoloti, ficou vencido. Ele citou a jurisprudência do TIT favorável à cobrança de ICMS.

No voto, di Pietro considerou que a própria Procuradoria Geral do Estado de São Paulo não está mais apresentando recursos para tentar manter a cobrança, reconhecendo a validade da súmula do STJ, conforme a Orientação Normativa SubG-CTF nº 2, de 2016.

Para o juiz, “pouco importam” entendimentos individuais ou colegiados do TIT sobre o tema. “Inquestionável é o caráter pacífico, sólido e imutável tanto do STJ quanto do STF acerca da não incidência do ICMS sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa”, diz em seu voto.

Ele acrescenta que é indesejado existirem decisões judiciais e administrativas conflitantes, já que a primeira sempre prevalecerá sobre a segunda. Ele destaca no voto que o Código de Processo Civil (CPC) de 2015 prevê, no artigo 332, que em caso de desrespeito a posição jurisprudencial firme, de súmula, julgamentos repetitivos ou com repercussão geral, a ação de cobrança fazendária em desalinho é “natimorta”.

A decisão da Pirelli ainda poderá ser reformada pela Câmara Superior do TIT, que tem jurisprudência em sentido contrário. Em julgado de fevereiro de 2020, foi mantida a tributação em caso semelhante (nº 4107873-1). Para os juízes, é “incabível” a aplicação da súmula do STJ no âmbito administrativo.

Em agosto, o Plenário do STF reafirmou sua jurisprudência e declarou a não incidência do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em Estados distintos. De acordo com a Fazenda estadual, a Câmara Superior do TIT ainda não julgou nenhum processo desde a decisão.

Em nota, a Fazenda estadual alega que a Lei nº 13.457, de 2009, veda ao julgamento administrativo afastar a aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade e que o tema tratado na decisão da 6ª Câmara está disciplinado na Lei Complementar nº 87, de 1996, e na Lei nº 6.374, de 1989, cujos dispositivos sobre o tema ainda estão em vigência apesar de decisão do Supremo.

O mesmo acontece em outras teses. Nas discussões sobre tributação de bonificações (descontos incondicionais), há decisões do TIT que desconsideram julgamento repetitivo pelo STJ (REsp 1111156) e súmula, a de nº 457.

De acordo com a Fazenda estadual, esses casos convergem para o mesmo ponto: o TIT é um tribunal administrativo e não pode deixar de aplicar uma lei que esteja vigente e eficaz, ainda que contra ela já existam decisões judiciais. As exceções são apenas as do artigo 28, da Lei nº 13.457, de 2009.

“É um desperdício de dinheiro público investir em casos que já estão pacificados no Judiciário”, afirma Daniel Frasson, da LacLaw Consultoria Tributária. Ele acrescenta que o tribunal administrativo alega que não pode declarar inconstitucionalidade para manter seu entendimento contrário à jurisprudência.

Mas, diz, como o voto vencedor indica no caso da 6ª Câmara, o CPC de 2015 estabelece que os tribunais, de forma geral, devem seguir julgados repetitivos e com repercussão geral. “Com esse entendimento o Estado faz uma grande armadilha para ele mesmo porque lá na frente tem a despesa com a procuradoria.”

Jessica Garcia Batista, sócia do escritório Peluso, Stupp e Guaritá Advogados, afirma que a postura do TIT traz prejuízo para os contribuintes. O caminho, acrescenta, seria recorrer diretamente ao Judiciário. Ela lembra, porém, que é necessário apresentar garantia (seguro fiança ou depósito judicial). (Fonte: Valor Econômico – Beatriz Olivon)

2. ONGs processam Casino no exterior

Uma rede formada por 11 entidades que representam povos indígenas na Amazônia brasileira e colombiana e organizações não-governamentais francesas e americanas entraram ontem com um processo judicial contra o grupo Casino, que no Brasil controla a rede Pão de Açúcar e, na Colômbia, a rede Éxito. A ação responsabiliza a rede varejista de vender carne bovina associada a desmatamento e grilagem de terras nos dois países.

A ação é pioneira e se insere na lei francesa de “dever de vigilância”, de março de 2017. Trata-se de uma legislação conhecida em inglês por “due diligence”, que o Reino Unido adotou no fim de 2020 e os Estados Unidos preparam.

Pela lei, empresas sediadas na França com mais de cinco mil funcionários têm que adotar medidas eficazes para prevenir violações de direitos humanos e ambientais em suas cadeias de fornecimento.

A ação pede 3,250 milhões de euros para as entidades e mais 10 mil euros por danos morais para cada uma das 11 organizações na França, no Brasil, na Colômbia e nos Estados Unidos.

Segundo o material apresentado à imprensa, o grupo Casino teria comprado carne de três matadouros que se abasteciam de 592 fornecedores responsáveis por 50 mil hectares de desmatamento entre 2008 e 2020. A área corresponde a cinco vezes o tamanho de Paris.

A denúncia também diz que duas terras indígenas na Amazônia brasileira teriam sido invadidas por fazendas de gado que fornecem carne ao Pão de Açúcar, em violação aos direitos indígenas.

Há um esforço de grandes redes varejistas no Brasil de monitorar sua cadeia de fornecedores para não comprar produtos ligados ao desmatamento ou que violem direitos humanos.

“Consigo monitorar os frigoríficos que nos abastecem. Mas ninguém tem rastreabilidade dos fornecedores indiretos, que são invisíveis para todo mundo”, diz Suzy Midori Yoshimura, diretora de sustentabilidade do Grupo Pão de Açúcar. Ela explica que as Guias de Trânsito Animal (GTA) indicariam a origem do gado, mas os dados são protegidos pela Lei Geral de Proteção de Dados.

Em 2020 o GPA fez um protocolo com o Ministério Público Federal com a adoção de critérios para monitorar a procedência da carne dos frigoríficos. A empresa bloqueou frigoríficos que não se adequaram às suas regras de desmatamento zero (legal e ilegal).

Desde 2017 o GPA bloqueou 32 frigoríficos de sua rede de fornecedores, sendo que 11 se reorganizaram e voltaram a fornecer à empresa. Atualmente o GPA trabalha com 38 fornecedores, sendo nove na Amazônia. “O desafio são os indiretos”, afirma Suzy Yoshimura.

Boris Patentreger, co-fundador da ONG francesa Envol Vert, uma das envolvidas na ação, diz que “é inaceitável que em um momento em que podemos monitorar tudo, um grupo como o Casino não consiga eliminar todo o desmatamento de sua cadeia de fornecimento”.

O advogado Luiz Eloy Terena afirma que as terras indígenas Apyterewa (PA) e Uru-Eu-Wau-Wau (RO) registram “índice altíssimo de invasões ilegais também provocadas pelo impacto do comércio de gado na região”. Esse seria o motivo que fez com que a Coiab, entidade que representa povos da Amazônia, se juntasse à ação. “Não só o governo, mas também as empresas têm que ter responsabilidade por suas cadeias produtivas.” (Fonte: Valor Econômico – Daniela Chiaretti)

3. STF é contra reforma de decisão final quando jurisprudência muda depois

O Supremo Tribunal Federal (STF) reforçou o entendimento da Corte sobre um tema processual que se tornou relevante nas discussões tributárias. Os ministros decidiram que não cabe ação para desconstituir decisão que transitou em julgado (ação rescisória) seguindo a jurisprudência da época, mesmo que essa jurisprudência seja alterada depois. A decisão foi unânime.

O STF já decidia dessa forma, mas a União vem tentando mudar esse entendimento, especialmente em casos sobre tributos.

O caso julgado hoje pelo Supremo é um desses (AR 2297). Nele, a União propôs a ação rescisória para mudar acórdão do STF (RE 350.446) que permitiu o uso de créditos do IPI referente às aquisições de insumos e matérias-primas isentos ou tributados à alíquota zero.

O pedido se baseia em decisão posterior do STF em que se definiu que “não existe direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis”.

O julgamento foi finalizado em 2002, a União apresentou embargos duas vezes e o trânsito em julgado aconteceu em 2010. A mudança de jurisprudência se deu em 2007.

Na rescisória, discute-se o afastamento da jurisprudência do STF fixada na Súmula nº 343: não cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

Na sustentação oral, a procuradora da Fazenda Nacional Luciana Miranda Moreira, afirmou que o julgado em questão está inserido em contexto de uma virada jurisprudencial “sem paradigma”. “Existe um erro de interpretação de vários tribunais que entendem que o STF autorizou a aplicação da súmula 343 de forma irrestrita, mas não é isso que foi consagrado. Para ela, seria preciso que houvesse questão controvertida e uma decisão paradigma do STF alinhada com a decisão rescindenda.

Já o advogado da Nutriara Alimentos, Jorge Octávio Lavocat Galvão, afirmou que o caso é paradigmático sobre segurança jurídica. “Busca-se a desconstituição de um acórdão do STF sob o único fundamento de mudança posterior de orientação jurisprudencial”, afirma. Segundo ele, não existe mais a alíquota zero para a empresa, que hoje lida com alíquota de IPI de 10%. “No caso específico ainda não há benefício fiscal”, afirma.

Votos

O relator, ministro Edson Fachin, votou para não conhecer a ação rescisória, ou seja, considerou que o caso nem deveria ser julgado pelo STF. “Em homenagem à segurança jurídica e a coisa julgada voto pelo não conhecimento da ação rescisória”, afirmou.

Os demais ministros citaram o entendimento da Corte de que não cabe rescisória se o julgado estiver em harmonia com o entendimento do STF na época do acórdão. “Não há viabilidade na desconstituição de uma tutela outorgada pela Corte em virtude de posterior modificação do entendimento”, afirmou o ministro Alexandre de Moraes.

O presidente da Corte, ministro Luiz Fux, sugeriu aprovar um “cadeado sem chave” para abrir novas discussões como essa. “Meu temor é que se nós não conhecermos, a Fazenda Pública, por dever de ofício, vá tentar outras ações rescisórias”, afirmou. O ministro disse que existem outras teses que são alvo de rescisórias da Fazenda em situação semelhante.

“Como a Fazenda Pública sempre manifesta pretensão rescindenda em reação a modificações jurisprudenciais, o que gera abalo à segurança jurídica, eu só queria sopesar se nós não conhecermos da ação essa decisão não faz coisa julgada material que tornaria indiscutível a decisão – não caberia rescisória nem nesse nem outro temas tributários”, afirmou. A sugestão de Fux não foi acatada pelo relator, por isso prevaleceu o não conhecimento da ação.

O ministro Luís Roberto Barroso estava impedido e não participou do julgamento. (Fonte: Valor Econômico – Beatriz Olivon)

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