4 de dezembro de 2023

1. TRF-2 derruba autuações por uso de ágio interno

Empresas estão conseguindo na Justiça derrubar autuações ficais por uso de ágio interno para reduzir o pagamento de tributos federais. Duas recentes decisões foram proferidas pelos desembargadores do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), com sede no Rio de Janeiro, e beneficiam a Gerdau Aços Longos e a SulAmérica Companhia de Seguro Saúde.

As duas decisões, segundo especialistas, mostram uma tendência no Judiciário. Nos julgamentos, os desembargadores levaram em consideração “leading case” do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema. Em setembro, a 1ª Turma afastou a cobrança de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL por uso indevido de ágio decorrente da incorporação da Cremerpar pela Cremer, ocorrida em 2004 (REsp 2026473).

O ágio interno é gerado por meio de operações entre empresas do mesmo grupo. É um valor pago, em geral, pela rentabilidade futura da empresa adquirida ou incorporada. Como a Lei nº 9.532, de 1997, permite seu registro como despesa no balanço, o valor é amortizado para reduzir a base de cálculo (lucro) do IRPJ e da CSLL. Só a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.973, de 2014, a amortização do ágio interno foi vedada.

Em abril de 2021, a Gerdau já havia conseguido anular, no TRF da 4ª Região, sediado em Porto Alegre, um auto de infração no valor de R$ 367 milhões, que tratava de ágio interno. Em 2016, esta e outras cobranças foram mantidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). A soma total das autuações por amortização de ágio interno do grupo chega a R$ 8,7 bilhões, segundo o Formulário de Referência deste ano.

No TRF-2, a discussão da Gerdau girou em torno de reorganização societária que gerou ágio amortizado entre março de 2006 e junho de 2010. Na primeira instância, a Gerdau conseguiu decisão favorável, agora mantida pela 4ª Turma do TRF-2. O relator, desembargador Luiz Antonio Soares, ficou vencido. Ele entendeu que houve uso de empresa veículo para “fabricação de ágio milionário”. Para ele, a operação não teve propósito negocial.

Prevaleceu o voto da desembargadora Carmen Silvia Lima de Arruda. De acordo com ela, o artigo 385 do Regulamento de Imposto de Renda (Decreto nº 3.000) estabelece que operação praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio.

Ainda segundo a desembargadora, “não pode se presumir que o ágio interno seja artificial e ilegal, cabendo à Fazenda demonstrar que as operações de reorganização societária foram atípicas, artificiais, não bastando aduzi-las como simuladas com fundamento tão somente na ausência de substrato econômico e sem a participação de partes independentes, vez que não existe tal restrição na legislação tributária aplicável ao caso” (processo nº 0142536-69.2017.4.02.5101).

O caso da SulAmérica também foi analisado pela 4ª Turma. Mas a decisão foi unânime. Segundo o advogado Luiz Henrique Barros de Arruda, sócio-fundador do escritório Barros de Arruda Advogados e representante da companhia no processo, a disputa envolve mais de R$ 100 milhões. “Hoje essa discussão é a de maior valor no Carf porque envolve operações muito comuns na época das privatizações”, afirma.

Arruda explica que, no caso, uma estrangeira, que participava como acionista minoritária de uma das empresas do grupo, vendeu esse investimento para outra companhia no exterior. Essa nova adquirente, porém, decidiu participar da holding. Para isso, aportou ações da sociedade sob seu controle – o que gerou ágio – e permutou com a holding do grupo, da qual se tornou acionista minoritária. Consequentemente, o ágio que a empresa estrangeira tinha incorporado passou a ser amortizado pela empresa que a incorporou.

No julgamento, os desembargadores destacaram que, se a operação foi realizada antes da Lei nº 12.973/2014, não haveria exceção legal à amortização de ágio na forma da Lei nº 9.532/1997. No caso da SulAmérica, a amortização foi realizada nos anos de 2005 e 2006 (processo nº 5034985-37.2020.4.02.5101).

“Vale destacar que em decisão recente, por unanimidade, a 1ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça se posicionou no sentido de reconhecer a possibilidade da amortização de ágio da base de cálculo do IRPJ e CSLL, na forma da legislação vigente na época da aquisição, qual seja, a Lei nº 9.532/97, em um caso em que se observa uso de ‘empresa veículo’ e ágio interno sob o fundamento de que não cabe a presunção quanto à artificialidade do ágio”, afirma em seu voto a relatora, desembargadora Carmen Silvia Lima de Arruda.

Para o advogado Luiz Henrique Barros de Arruda, o que mais chama a atenção na decisão foi o fato de os desembargadores levarem em conta o julgamento da 1ª Turma do STJ. “O acórdão da Corte superior é relevante porque afasta as comuns alegações do Fisco de que a amortização de ágio interno ou apurado por empresas veículo não podem ser dedutíveis do IRPJ e CSLL”, diz. “A partir de agora, os tribunais começam a seguir a mesma linha do STJ.”

O advogado Diego Miguita, do escritório VBSO Advogados, aponta que, no julgamento do STJ, os ministros destacaram que a Fazenda não comprovou que houve fraude ou simulação. “A Receita Federal, em geral, fundamenta a autuação fiscal na ausência de propósito negocial, mas esse não é um critério legal.”

No Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), as decisões têm sido desfavoráveis às empresas, muito por conta do voto de qualidade – critério de desempate a favor do Fisco. “Mas, na Justiça, a tendência é que esse mesma orientação [do TRF-2] seja aplicada em outras discussões de ágio”, diz.

De acordo com o advogado Gilberto Alvarenga, sócio da Alvarenga Advogados, o entendimento do TRF-2 também é importante porque os desembargadores acataram a possibilidade de ocorrência de ágio interno, ainda que não envolva uma operação financeira, mas uma operação societária.

Dois aspectos, acrescenta ele, ajudaram a validar as operações: a participação de um terceiro, uma instituição financeira e um laudo do ágio, o que na época ainda não era exigência da lei.

Segundo o tributarista Flávio Eduardo Carvalho, sócio do Maneira Advogados, o escritório tem casos semelhantes e o entendimento do TRF-2 será usado na argumentação desses processos. “Essas decisões reforçam a defesa do contribuinte num tema que sempre foi polêmico no Carf, ao longo dos últimos dez anos”, afirma ele.

Por meio de nota ao Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informa que vai recorrer das decisões do TRF-2. Destaca ainda que a decisão do STJ no REsp 2026473/SC não pode ser configurada como precedente, “já que não foi proferida sob a sistemática de repetitivos, estando ainda pendente de julgamento de embargos de declaração”.

Procurada pelo Valor, a Gerdau informou que não iria se manifestar. Fonte:Valor Econômico – Por Adriana Aguiar e Laura Ignacio — De São Paulo 04/12/2023

2. Novas doenças relacionadas ao trabalho podem impactar empresas e a Previdência Social? Entenda

O Ministério da Saúde publicou esta semana uma lista atualizada de doenças relacionadas ao trabalho, as chamadas doenças ocupacionais. Por meio da Portaria nº 1.999 — que começará a valer no dia 29 — foram incluídas 165 novas patologias que afetam a saúde física ou mental do trabalhador como burnout (esgotamento), covid-19, distúrbios músculos esqueléticos e alguns tipos de câncer.

Com a nova lista, segundo especialistas da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP) em direito previdenciário e trabalhista, aumentam as chances de os trabalhadores conseguirem o reconhecimento do afastamento como decorrência do trabalho, o que afeta também as empresas.

De acordo com o Ministério da Saúde, o Sistema Único de Saúde (SUS) atendeu quase 3 milhões de casos de doenças ocupacionais entre 2007 e 2022, conforme dados do Sistema de Informação de Agravos de Notificação (Sinan). A maior parte das notificações, 52,9%, foi relativa a acidentes de trabalho grave.

Leia abaixo as quatro principais questões sobre o tema esclarecidas pela advogada Adriane Bramante, presidente da Comissão de Direito Previdenciário da OAB-SP, e pelo advogado Marcelo Martins, membro da Comissão de Advocacia Trabalhista da OAB-SP, que atua na Granadeiro Guimarães Advogados:

1. Qual o impacto da nova norma para empresas e trabalhadores?

Adriane: Para o trabalhador, no caso de doença do trabalho, ele tem a continuidade do depósito do FGTS. Do ponto de vista previdenciário, se for o caso de aposentadoria por incapacidade permanente, receberá o benefício em 100%, e, no caso de morte causada pelo trabalho, o valor da pensão por morte também será de 100%. Para o empregador, a portaria pode levar a impacto tributário porque quanto mais registros acidentários a empresa tem, maior será o valor do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) — multiplicador usado para cálculo de contribuição previdenciária (RAT).

Martins: A empresa terá que ter mais atenção quando for fazer exames periódicos, admissionais e demissionais. Como agora uma norma contempla mais doenças como do trabalho, será preciso ter mais atenção a esse tipo de situação e, eventualmente, encaminhar para tratamento. A Lei nº 8.213, que conceitua o que é doença profissional, em seu artigo 21 deixa claro que a doença não precisa ter sido gerada pela empresa ou trabalho, basta que as condições de trabalho tenham contribuído para o seu surgimento ou agravamento.

2. Haverá reflexos sobre processos administrativos ou judiciais em andamento?

Adriane: Pode haver porque se há uma discussão judicial, por exemplo, sobre burnout, agora haverá maior probabilidade de o juiz entender que ela se relaciona ao trabalho.

Martins: Sim. Poderá ser feito o uso dessa inclusão de novas patologias em processos já abertos. E, agora, o juiz não terá que fazer comparações com outras doenças porque elas já estão contempladas como doenças do trabalho.

3. A norma pode provocar ou reduzir a judicialização?

Adriane: Se a empresa reconhecer uma doença como acidente do trabalho sem que o trabalhador tenha que entrar com ação na Justiça para isso, reduzirá. Vai depender muito da política que cada empresa vai adotar diante da nova portaria. Hoje, muitas discussões não tratam do que o trabalhador tem, mas se a doença está relacionada ao trabalho.

Martins: Acredito que deve ter um aumento da judicialização. Isso porque muitas pessoas com essas doenças terão agora mais facilidade para enquadrar como doença do trabalho e pedir indenização.

4. Será necessária nova norma para detalhar ou regulamentar a portaria?

Adriane: Não precisa, é autoaplicável.

Martins: Não, já existe a definição de doença de trabalho na legislação. Fonte: Valor Econômico – Por Laura Ignacio — São Paulo 02/12/2023

3. STF retoma julgamento sobre créditos de ICMS da Zona Franca de Manaus

O Supremo Tribunal Federal (STF) voltou a julgar a validade de medidas da Fazenda do Estado de São Paulo que suprimem créditos de ICMS relativos a aquisições de mercadorias de contribuintes localizados na Zona Franca de Manaus. Por enquanto, três ministros se manifestaram contra a supressão dos créditos.

O processo está sendo julgado no Plenário Virtual. Os demais ministros têm uma semana para se manifestarem ou suspenderem o julgamento, que termina no dia 11. Pode haver também pedido de destaque para a análise ocorrer no plenário físico.

A ação foi proposta pelo Estado do Amazonas (ADPF 1004). O Estado questiona autuações do Fisco paulista e decisões do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT) que invalidaram créditos de ICMS relativos à compra de mercadorias oriundas do Amazonas, contempladas com incentivos fiscais decorrentes do regime da Zona Franca de Manaus.

Na ação, os ministros analisam se são válidos atos administrativos do Estado que não reconhecem a legitimidade de incentivos fiscais relativos ao ICMS concedidos pelo Amazonas às indústrias instaladas ou que vierem a se instalar na Zona Franca de Manaus, sem amparo do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

De acordo com o relator, ministro Luiz Fux, a Constituição dá ao Estado do Amazonas a possibilidade de conceder incentivos fiscais relativos ao ICMS às indústrias na Zona Franca sem exigir a anuência dos demais Estados e do Distrito Federal.

Citando o artigo 15 da Lei Complementar nº 24, de 1975, o relator afirma que os Estados e o DF não podem excluir os incentivos fiscais criados pelo Amazonas no contexto da Zona Franca de Manaus.

Assim, segundo o relator, os Estados não poderiam impedir o uso de créditos.

Hoje, o ministro Alexandre de Moraes e a ministra Cármen Lúcia votaram no mesmo sentido. Moraes devolveu pedido de vista acompanhando o relator nessa e também em outra ação envolvendo a Zona Franca de Manaus (4832), na qual a ministra ainda não se manifestou.

Outra ação

Na outra ação, o governo do Estado de São Paulo questiona a validade de dispositivos da Lei nº 2.826, de 2003, do Estado do Amazonas, e do Decreto estadual nº 23.994, do mesmo ano. As normas tratam de incentivos fiscais relativos do ICMS denominados “crédito estímulo” e “corredor de importação”. O Estado de São Paulo alega que o Estado do Amazonas não poderia conceder benefícios fiscais relativos ao ICMS à revelia do Confaz.

Neste processo, Fux, ao votar, afirma que a Constituição manteve a exigência de deliberação dos Estados e do Distrito Federal para a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao tributo. Mas, ao mesmo tempo, preservou provisoriamente o regime tributário diferenciado da Zona Franca de Manaus, dispondo que “é mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição”. O prazo de vigência da regra transitória foi ampliado em 60 anos.

Para o relator, não prospera o argumento de São Paulo de que os incentivos fiscais mantidos na Zona Franca de Manaus seriam somente aqueles relativos a tributos federais, nem que só seriam admitidos os incentivos já existentes na época da Constituição.

Porém, o relator destaca que os incentivos só poderiam ser concedidos à revelia do Confaz para a área da Zona Franca de Manaus. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon, Valor — Brasília 01/12/2023

4. Receita prepara projeto de lei para ampliar programas fiscais

A Receita Federal está preparando um projeto de lei para ampliar a possibilidade de adesão ao “Confia”, programa de conformidade fiscal em fase de testes com grandes contribuintes, e estabelecer o “Sintonia”, voltado a todas as empresas. A proposta deverá ser apresentada e enviada ao Congresso Nacional neste mês, junto com anúncio de resultados do Confia, segundo a superintendente da Receita Federal em São Paulo, Marcia Meng.

O Confia, afirma a superintendente, precisa ter mais vantagens do que o Sintonia. “Se a empresa está em um relacionamento em que ela se compromete mais com a Receita, a Receita também precisa se comprometer mais com ela”, diz.

Uma das diferenças entre os programas está na contrapartida exigida dos contribuintes. No Confia, se o auditor verifica que há alguma inconsistência fiscal, comunica a empresa antes de lavrar a autuação, para que possa solucionar o problema. No Sintonia, não haverá esse contato tão próximo.

A superintendente lembra que, no Confia, um dos primeiros pedidos das empresas foi para ter essa aproximação com a Receita e a melhoria no procedimento de retirada da Certidão Negativa de Débitos (CND) — necessária para negociações com fornecedores, bancos e licitações, por exemplo. Ela esperava outras solicitações, como redução de multa e celeridade, e ficou surpresa com o pedido de proximidade com a fiscalização.

“Pediram CND automática. Para mim, não fazia sentido, porque ela é retirada na internet”, afirma a auditora. Ela acrescenta, porém, que as empresas explicaram que não conseguiam eliminar com agilidade algumas pendências burocráticas que acabavam travando a emissão on-line. “Com auditores acompanhando de perto as empresas no Confia, a regularização ficou mais ágil.”

Mas um dos aspectos discutidos e que, portanto, pode constar no texto do projeto de lei, são descontos na cobrança de multas. “É uma coisa que queremos que aconteça [previsão de redução de multas], mas serão necessários parâmetros objetivos dentro da lei para dar segurança ao auditor”, afirma Meng. Apesar de ter sido objeto de discussão, a auditora não confirma se esse ponto estará na proposta.

A ideia é que o projeto de lei contemple todos os programas de conformidade da Receita, o que também inclui o Operador Econômico Autorizado (OEA). O programa é dirigido a empresas que atuam com comércio exterior. Ainda não inclui medidas de conformidade fiscal, concentrando-se na segurança logística da carga.

O OEA surgiu em 2010, com viés de segurança logística da carga, para evitar contaminação por drogas e mercadorias contrafeitas. A ideia é que no projeto de lei haja evolução para um programa de conformidade tributária. “O OEA Segurança gerou em paralelo o OEA Conformidade”, diz Meng.

A auditora explica que, ao ter mais contato com o contribuinte para tratar de questões de segurança, é natural que também possam ser abordadas questões de conformidade. Mas, acrescenta, falta norma com essa previsão.

A conformidade é uma aposta para reduzir o contencioso tributário. De acordo com o relatório publicado pelo Núcleo de Tributação do Insper em dezembro de 2020, dentro do Observatório do Contencioso Tributário, em 2019 o contencioso administrativo e judicial brasileiro na esfera tributária somava 75% do PIB. Dos R$ 5,44 trilhões de estoque de processos tributários, R$ 4,01 trilhões (74% do total) estavam envolvidos em disputas nos tribunais federais e estaduais.

“É um sistema que faliu”, afirma Pablo Cesário, presidente executivo da Abrasca, que participa do programa Confia na fase de testes. “O Confia é o que há de mais importante em termos de modernização no processo administrativo.” Para ele, é necessário mudar a forma de tributar, levando à autorregularização com pagamento facilitado.

O presidente executivo destaca que a questão de ter algum abatimento seria importante, porém seria injusto reduzir o Confia à questão das multas. Cesário reforça que, para as empresas, o programa é muito relevante, por, por exemplo, facilitar a obtenção de certidão fiscal.

“Defendemos que o contribuinte que usa o não pagamento de tributo como modelo de negócio precisa ser mais punido e quem atua na conformidade, ser tratado de forma diferente”, afirma ele, destacando que o Confia requer um nível de participação maior tanto por parte da Receita quanto da estrutura exigida do contribuinte. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — Brasília 03/12/2023

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