7 de fevereiro de 2022

1. Liminares em cinco Estados e DF adiam o Difal

Contribuintes de cada vez mais Estados têm conseguido liminares na Justiça para adiar o pagamento do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no comércio eletrônico para 2023. Por enquanto, há ao menos 16 processos com pedidos de liminares analisados em São Paulo, Distrito Federal, Bahia, Espírito Santo, Acre e – agora também – Paraná. Com a discussão, os Estados podem perder um total de R$ 9,8 bilhões em arrecadação.

Das 16 liminares, 12 são favoráveis aos contribuintes, uma parcialmente a favor e três contrárias, segundo balanço realizado pelo Bocater Advogados, com base em pesquisa no Diário Oficial.

A discussão surgiu com o atraso na publicação, pelo governo federal, da lei complementar exigida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para a cobrança. Aprovada pelo Congresso Nacional em 20 de dezembro, a norma, de nº 190, só foi publicada no dia 5 de janeiro.

Alguns Estados defendem a cobrança imediata. Segundo eles, não se trataria de aumento de imposto ou novo tributo, não sendo necessário cumprir nem a noventena (90 dias para início da cobrança a partir da publicação da lei), nem a anterioridade anual (prazo de um ano) – o que jogaria os recolhimentos para 2023. Outros estabelecem o prazo de 90 dias para início da cobrança – ou seja, 5 de abril.

Os contribuintes argumentam que o Difal só deveria valer em 2023, com o cumprimento tanto da noventena como da anterioridade anual. Alguns deles já levaram o tema ao STF. A Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), que representa cerca de 9 mil empresas, já protocolou ação direta de inconstitucionalidade (Adin nº 7066) para discutir o novo Difal no Supremo. Um dos Estados teve a mesma iniciativa: Alagoas propôs a Adin nº 7070, no caso, pedindo a cobrança imediata.

Enquanto os ministros não definem a questão, as empresas têm ido ao Judiciário. A mais recente liminar, contra o Estado do Paraná, foi concedida para uma empresa do setor de estofados.

O juiz Eduardo Lourenço Bana, da 4ª Vara de Fazenda Pública de Curitiba, ressaltou que o STF decidiu (Adin nº 5469), em fevereiro de 2021, que o Estado de destino de mercadorias e serviços interestaduais, cujo consumidor final não é contribuinte do tributo (ICMS), só pode cobrar o Difal após a previsão do tema em lei complementar. “ Por consequência, a partir de 1 de janeiro de 2021, o Difal deixou de existir”, diz a decisão.

Contudo, segundo o juiz, embora o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021 tenha sido aprovado em dezembro, a instituição do Difal só se materializou em janeiro, com a publicação da Lei Complementar nº 190. Assim, de acordo com o magistrado, o Difal agora constitui um tributo novo, que deve respeitar a noventena e a anterioridade anual, conforme as disposições do artigo 150, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal (processo nº. 0000338-72.2022.8.16.0004).

Segundo os advogados da empresa, Augusto Fauvel e Renan Lobato, do Fauvel e Moraes Advogados, a decisão é extremamente importante. Além de configurar precedente para eventuais casos futuros, assegura às empresas não haver apreensões de cargas em barreiras fiscais.

O Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR) concedeu outra liminar, no mesmo sentido, a favor de uma comerciante de eletrodomésticos. O desembargador Lauri Caetano da Silva entendeu que existe um “justo receio de lesão do direito líquido e certo”.

Como o contribuinte paranaense alega na ação que o Comitê Nacional dos Secretários de Estados da Fazenda (Comsefaz) diz, por meio do seu site, que a produção de efeitos da LC nº 190 não estaria submetida à anterioridade anual, “possivelmente Estados passarão a exigir o Difal a partir de abril de 2022”, diz a decisão (processo nº 1563-42.2022.8.16.0000).

Apesar da maioria das liminares ser favorável aos contribuintes, até o momento, a advogada Rachel Mira Lagos, do Bocater Advogados, alerta que o cenário pode mudar no STF. O relator das Adins é o ministro Alexandre de Moraes. No julgamento, em fevereiro de 2021, segundo Rachel, ele disse que não se trataria da criação de um novo tributo.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) do Paraná não retornou até o fechamento da edição. Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 07/02/2022

2. São Paulo cobra ICMS sobre software vendido junto com hardware

A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo entende que deve ser cobrado ICMS na venda de “ponto de acesso wi-fi”, que reúne a cessão de direito de uso de programas de computador (software) e o equipamento (hardware). O entendimento foi publicado na resposta à consulta tributária nº 24.762, de 2021. Para a empresa que fez a consulta, incidiria ISS sobre o software e ICMS sobre o hardware.

Na solução de consulta, a secretaria de Fazenda afirma que as operações que envolvam unicamente o software não estão sujeitas à incidência do ICMS, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). Mas se o software é vendido em conjunto com o hardware, sendo parte integrante da mercadoria comercializada, o ICMS incide sobre o valor total da operação.

Na consulta, uma empresa de Minas Gerais que fabrica máquinas de escrever, calcular e outros equipamentos não eletrônicos para escritório firmou contrato para fornecimento de solução de rede local sem fio (WLAN) a um cliente no Estado de São Paulo. O contrato inclui todos os componentes e acessórios necessários, os serviços de inspeção local, instalação, configuração, treinamento, suporte e garantia.

Um dos produtos/serviços é o “ponto de acesso wi-fi”, que inclui licenciamento de software “ponto de acesso MR20” em infraestrutura de nuvem e hardware. Para a empresa, o licenciamento de software é prestação de serviço, portanto deveria ser tributado pelo ISS. Na consulta, ela diz ter dúvida sobre o enquadramento do hardware mas entende que caberia cobrança de ICMS. O cliente, por sua vez, diz se tratar de prestação de serviços acompanhada do fornecimento de mercadorias, que não estariam sujeitas à incidência do ICMS.

A secretaria considerou, no caso, que os itens foram desenvolvidos pela empresa e que a prestação do serviço unicamente de licenciamento de software está, de fato, abrangida pela competência tributária municipal, conforme decisão do STF. Mas o equipamento (hardware), quando for vendido isoladamente, estará sujeito ao ICMS, segundo a administração estadual.

“Querer tributar pelo ISS uma verdadeira operação de circulação de mercadoria (hardware), apenas pelo fato de existir um software a ela relacionado, é desvirtuar completamente a repartição de competências tributárias determinada pela Constituição Federal”, afirma a Sefaz na solução de consulta.

Assim, nas situações em que o equipamento for vendido em conjunto com um software, esse passa a ser parte integrante do equipamento comercializado. Nesse caso, incidirá apenas o ICMS sobre o valor total da operação no Estado. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon Brasília 04/02/2022

3. Justiça libera sócio falido de comprovar quitação de dívida com o Fisco

O sócio de um restaurante falido conseguiu autorização da Justiça de São Paulo para se desvincular do processo de falência sem cumprir um dos requisitos da lei: a comprovação do pagamento das dívidas tributárias. Essa decisão é considerada inovadora por advogados que atuam na área.

Foi proferida pelo juiz Paulo Furtado, da 2ª Vara de Recuperações e Falências da capital paulista. Se replicada, dizem os especialistas, vai permitir que os sócios voltem ao mercado de forma mais rápida.

É que quando a empresa tem a falência decretada, eles ficam atrelados ao processo e têm uma série de obrigações a cumprir. O sócio de responsabilidade ilimitada – que antigamente era chamado de empresário individual -, além disso, fica impedido de abrir um novo negócio.

Sócios de companhias limitadas e sociedades anônimas, por sua vez, não podem viajar sem comunicar o juiz e deixar um representante legal, sob pena de responder por crime de desobediência.

A nova Lei de Recuperações e Falências (Lei nº 14.112, de 2020), em vigor desde janeiro do ano passado, trouxe um alívio. Antes, o sócio só podia se libertar da falência depois de cinco anos do encerramento do processo. Esse prazo está bem mais curto agora. São três anos a partir da decretação da falência.

Só que não é automático. Cumprido o prazo, ele precisa de uma decisão do juiz para a extinção das suas obrigações. É aqui que entra a questão fiscal. Consta no artigo 191 do Código Tributário Nacional (CTN) que “a extinção das obrigações do falido requer prova de quitação de todos os tributos”.

Advogados dizem que esse requisito é praticamente impossível de ser cumprido. Tratam como uma “prisão perpétua” para os empresários.

“Exigir a prova de pagamento de tributos é exigir o pagamento da integralidade da dívida”, afirma Ricardo Siqueira, sócio do RSSA Advogados. “Se houvesse dinheiro para pagar toda a dívida, a empresa não teria se socorrido de um processo de insolvência nem seria decretada falida”, acrescenta o especialista.

No caso do restaurante, analisado pelo juiz Paulo Furtado, o patrimônio da empresa não foi suficiente para pagar todos os credores. Os bens foram arrecadados, alienados e os valores repassados conforme a ordem de prioridade estabelecida na lei (trabalhadores, credores com garantia, Fisco e quirografários – os sem garantia).

A empresa não tem mais bens e, por óbvio, os pagamentos em aberto não serão realizados. O processo de falência se encerrou no ano de 2014 (processo nº 1060969-57.2020.8.26.0100).

“Se todos os credores estão sujeitos à falência, incluindo os credores tributários, e todos os bens do devedor já foram destinados à satisfação dos credores no processo falimentar, a previsão de que a extinção de obrigações tributárias depende de prova da quitação dos tributos é incompatível com o sistema falimentar implantado no Brasil”, disse o magistrado na decisão.

Furtado afirma ainda, na sentença, não haver razão para que um credor que não é prioritário – antes do Fisco existem duas categorias de credores – possa exigir o pagamento integral do seu crédito. Para ele, além disso, a Lei de Recuperações e Falências (nº 11.101, de 2005) estabelece somente requisito temporal para a extinção das obrigações, o que, na sua visão, revoga o artigo 191 do CTN.

Especialista na área, Julio Mandel, do Mandel Advocacia, concorda com a decisão. “Se não há mais bens, não há mais como pagar o Fisco”, afirma. “A manutenção de um processo assim só gera custos ao Judiciário. Não ajuda em nada a sociedade e, portanto, não ajuda a própria Fazenda”, diz o advogado.

Essa sentença pode estimular outros sócios a pedirem a extinção de suas obrigações, segundo Luiz Deoclecio Fiore de Oliveira, da OnBehalf Auditores e Consultores. Da forma como vinha ocorrendo até aqui, diz o especialista, muitos nem voltavam ao processo por causa do requisito referente às dívidas fiscais.

“O sistema de insolvência sempre foi muito criticado porque uma vez falido, sempre falido. Nunca conseguia se livrar desse carimbo por conta dessas exigências”, diz Oliveira.

O especialista chama a atenção, além disso, que decisões nesse sentido, liberando os sócios para voltar ao mercado, vão contribuir para a formalidade dos negócios. “Não é porque está falido e impedido de exercer a atividade que não está exercendo. Esse sócio, então, poderá voltar a exercer em nome próprio e não usando nome de terceiros.” Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — Do Rio 04/02/2022

4. TRT mantém justa causa de funcionário que não compareceu ao trabalho por estar preso

O Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de São Paulo manteve demissão por justa causa, por abandono de emprego, de um funcionário que não foi mais ao trabalho porque foi cumprir pena de prisão por pirataria. A decisão atípica chamou a atenção de advogados trabalhistas.

Após cumprir a pena em regime fechado, por cerca de quatro meses em 2019, ele entrou com ação na Justiça do Trabalho alegando que a demissão por justa causa deveria ser revertida. Argumentou que não abandonou o emprego, mas foi preso.

Para o trabalhador, a companhia deveria ter apenas suspenso o contrato. No processo, ele ainda pediu indenização por danos morais, em razão do sofrimento causado pela dispensa.

O abandono de emprego é um dos motivos que levam à demissão por justa causa, de acordo o artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Esse tipo de demissão é caracterizado como uma punição ao empregado, que perde praticamente todos os direitos de rescisão. Só recebe saldo de salários e férias vencidas, com acréscimo do terço constitucional. Fica sem aviso prévio, 13º salário, multa do FGTS e seguro-desemprego.

Caso o motivo que desencadeou a justa causa não esteja enquadrado corretamente, pode haver a reversão da dispensa na Justiça do Trabalho. Contudo, no caso concreto, a empresa alegou que o funcionário não avisou antes de entrar no sistema prisional. “Como ele simplesmente sumiu, a companhia não teve outra alternativa a não ser demitir por abandono de emprego”, diz o advogado Cesar Costa de Oliveira, do Pires Menezes e Ferraresi Advogados Associados.

Em primeira instância, a decisão já foi favorável à manutenção da justa causa. O empregado então recorreu ao TRT, onde a 8ª Turma foi unânime em negar provimento ao recurso.

Segundo a decisão da relatora, desembargadora Maria Cristina Xavier Ramos Di Lascio, “a inércia do autor em informar a empresa sobre a iminência de sua condenação criminal e consequente prisão caracterizou a intenção de não mais querer retornar ao trabalho” (processo nº 1000761-67.2020.5.02.0281). A decisão do TRT transitou em julgado (não cabe mais recurso).

O advogado da empresa Cesar Costa de Oliveira afirma que existem decisões favoráveis ao trabalhador, para recusar o abandono de emprego, quando se trata de prisão preventiva, situação diferente da discutida. Oliveira ainda faz a ressalva de que, se o funcionário tivesse comunicado sobre a prisão, neste caso teria que ser demitido por justa causa com base na alínea i, do artigo 482 da CLT, por condenação criminal transitada em julgado.

A dispensa foi um ato discriminatório para o advogado do funcionário Edinaldo Nascimento Gonçalves, do Advocacia Gonçalves. Segundo ele, o empregado não conseguiu avisar sobre sua prisão, mas não tinha a intenção de abandonar o emprego.

Para Gonçalves, o contrato de emprego deveria ter sido suspenso até a liberdade do funcionário. “Ele ficou preocupado em cumprir a pena dele e não conseguiu avisar”, diz. “A Justiça devia ter se preocupado com a preservação do emprego, já que ele foi condenado por um crime leve, ao ser preso por vender DVD pirata para garantir seu sustento”, acrescenta. Ele afirma que o empregado não tem condições financeiras para recorrer ao TST.

Análise

Já a advogada Juliana Bracks, do Bracks Advogados, afirma que a decisão está correta. Para ela, nos dias atuais, com tantos meios paras pessoas se comunicarem, ele poderia ter informado a empresa sobre a prisão, até mesmo via advogado ou defensor público, que o acompanhou.

Para Juliana, o critério para caracterizar o abandono de emprego está no fato de ficar 30 dias sem comparecer e sem dar notícias. “A empresa não tem que ir atrás. E, nesse caso, ainda ficou comprovado que a empresa mandou diversos telegramas”. Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — São Paulo 05/02/2022

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