8 de fevereiro de 2022

1. União poderá pagar mais créditos de PIS/Cofins com base na “tese do século”

Um desdobramento da “tese do século” – que excluiu o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins – pode deixar a conta a ser paga pela União superior ao valor estimado de R$ 358 bilhões. Empresas vêm sendo procuradas por associações e sindicatos com uma oferta tentadora: se filiar e, em troca, ter o direito de se beneficiar de uma ação coletiva que pode aumentar o volume de créditos tributários a receber.

Na maioria das propostas das entidades, as ações coletivas são mais antigas do que as ações individuais das empresas. Por isso, segundo advogados, haveria possibilidade de obter o direito a um volume maior de créditos. Contudo, eles alertam que há riscos a serem considerados.

Quando o contribuinte vence uma discussão sobre cobrança de tributos, tem o direito de receber de volta o que pagou a mais desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Se entrou com o processo em 2015, por exemplo, é reembolsado desde 2010.

No caso da tese do século existe ainda uma peculiaridade. Quando o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o tema optou por modular os efeitos da decisão, limitando-os no tempo.

Contribuintes que ajuizaram ação até o julgamento de mérito (15 de março de 2017) têm o direito à restituição integral – desde os cinco anos anteriores à ação. Mas para quem ajuizou ação depois de 15 de março de 2017 a recuperação do passado ficou limitada. Uma empresa que entrou com o processo em 2018, por exemplo, só pode recuperar o que pagou de forma indevida desde 15 de março de 2017.

Essa sistemática reduziu um pouco a conta para o governo, mas ela ainda é alta. O Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) estima que a tese do século gerou R$ 358 bilhões em créditos tributários.

Agora, com a oferta de decisões coletivas, abre-se uma nova janela. A empresa que optar por aderir à proposta das associações e dos sindicatos poderá usar a ação coletiva para ter acesso a créditos que não seriam alcançados com a ação individual.

Dois clientes dos advogados Luca Salvoni e Gabriel Baccarini, do escritório Cascione, receberam oferta para se beneficiar de decisão coletiva. Como os sindicatos ajuizaram os mandados de segurança no ano de 2006, os associados poderão ter o direito de receber a restituição desde 2001.

A estratégia seria arriscada demais, na visão dos advogados. Apesar de o Superior Tribunal de Justiça (STJ) permitir a filiação tardia – após o ajuizamento da ação coletiva -, eles ponderam que não há decisão na Corte a respeito, relacionada especificamente à tese do século.

“É possível que entendam como uma eleição de conveniência, que gera dois acessos ao Judiciário e o sistema não deveria comportar”, diz Salvoni. Além disso, complementa Baccarini, o Judiciário pode interpretar como um desrespeito à modulação de efeitos estabelecida pelo STF.

Existe pelo menos uma decisão sobre o tema. Foi proferida pela 1ª Vara Federal de Jundiaí (SP) em agosto do ano passado. Uma empresa do setor de alimentos foi à Justiça pedir para aproveitar os créditos fiscais por meio de uma decisão coletiva. O mandado de segurança foi ajuizado pela associação em 2006 e a empresa se filiou em 2021.

O juiz José Tarcísio Januário negou o pedido. Considerou que haveria violação à decisão do STF. Para ter acesso ao benefício, disse, a empresa deveria comprovar filiação anterior a 15 de março de 2017 – período que escapa da modulação de efeitos. Declarou que permitir o uso dos créditos “implica a possibilidade de verdadeiro comércio de decisões judiciais por associações com objeto genérico” (processo nº 5003367-36.2021.4.03.6128).

Especialista na área, Priscila Faricelli, do escritório Demarest, diz que entre as empresas que aderem à filiação, existem duas situações: as que antes de usar os créditos preferem pedir autorização da Justiça – como no caso de Jundiaí – e as que optam por fazer a habilitação do crédito que entendem ter direito diretamente na Receita Federal.

Nessa segunda hipótese, contudo, os riscos são maiores. O Fisco tem até cinco anos para fiscalizar as compensações de créditos tributários feitas pelos contribuintes. Se entender de modo contrário à empresa, os tributos pagos com o crédito ficam em aberto e, além de arcar com juros e correção, terá que pagar multa.

“Em algumas situações pode fazer sentido. Mas em outras a empresa pode achar que está ganhando um crédito quando, na verdade, está ganhando um possível passivo futuro”, observa Leo Lopes, sócio do FAS Advogados.

Além dos riscos tributários envolvidos, haveria reflexos trabalhistas com a filiação, segundo Lopes. Para uma empresa cliente dele que recebeu a proposta, por exemplo, a mudança de sindicato demandaria ajustes internos.

Há ainda custos na filiação e no pagamento dos honorários de êxito para o advogado da associação ou do sindicato. Essa cobrança varia entre 20% e 30% dos créditos que se pretende recuperar e a maioria cobra no momento em que a empresa afirma ter interesse em usar a decisão.

Para o procurador Thiago Silveira, coordenador-geral da representação judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no STJ, a possibilidade de utilização dessas decisões coletivas gera manipulação do sistema e total desrespeito à modulação de efeitos do STF. “Certamente essa prática não será permitida”.

Silveira afirma que a procuradoria tenta combater também a atuação de associações que considera não ter legitimidade para representar os contribuintes. Uma delas, a Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos (ANCT). “É um escritório de advocacia revestido de associação com milhares de ações ajuizadas em todos os tribunais”, diz Silveira, acrescentando que esse caso está no STF (RE 1.296.035).

A ANCT foi procurada pelo Valor e afirmou, por meio de nota, que “repudia veemente qualquer entendimento que se manifeste contrário aos direitos dos contribuintes em obter restituição/compensação dos tributos pagos a mais”, especialmente quando há decisão do STF – caso da tese do século. Diz ter sido criada em 2013 e é “uma instituição da sociedade civil, sem fins lucrativos, que luta pelos direitos dos contribuintes”. Segundo a nota, tem 1,3 mil associados. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — Do Rio 08/02/2022

2. Tribunais afastam a incidência de contribuições sobre correção pela Selic

Com base na decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que afastou a incidência do Imposto de Renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre juros de mora (Selic) nas ações que pedem a devolução de valores pagos a mais ao Fisco (repetição de indébito), os contribuintes estão conseguindo estender a não incidência também para o PIS e Cofins. Já há decisões favoráveis em ao menos três Tribunais Regionais Federais (TRFs).

Em setembro, o STF afastou a tributação da Selic sobre a restituição de impostos pagos a mais, uma disputa de R$ 65 bilhões – o valor refere-se ao que deve ser restituído pela União e o que deixará de ser repassado aos cofres públicos com a decisão (nº 1063187 – Tema 962).

“Hoje existe novo contexto em que o Supremo entendeu que os juros de mora não representam acréscimo patrimonial, mas apenas uma recomposição de patrimônio e, por isso, não podem compor a hipótese de incidência do IRPJ e CSLL”, explica o advogado Rômulo Coutinho, do escritório Balera, Berbel & Mitne Advogados. “A tese foi criada e o contribuinte entendeu que também não pode incidir sobre o PIS e Cofins”, complementa.

O entendimento dos contribuintes começou a ser acatado pelos tribunais no segundo semestre de 2021. O TRF da 3ª Região (SP) concedeu liminar para suspender a exigibilidade do IRPJ, CSLL e PIS e Cofins sobre juros e correção monetária (Selic) recebidos em repetição de indébito, ressarcimentos tributários, compensações e levantamento de depósitos judiciais (processo nº 50228137620214030000).

Mais recentemente o desembargador Leandro Paulsen, do TRF da 4ª Região (RS, SC e PR) concedeu para uma empresa do ramo de saúde esse mesmo direito. Deferiu “pedido de antecipação da tutela recursal para determinar autoridade coatora que se abstenha de exigir que os valores correspondentes à Selic (…) como receita tributável na base de cálculo do PIS e da Cofins”. Seu voto foi seguido pela maioria da 1ª Turma (processo nº 5034452-64.2021.4.04.0000).

No mesmo sentido, no julgamento de uma apelação, o TRF da 5ª Região (AL, CE, PB, PE, RN e SE) considerou que a tese do STF, relacionada ao IRPJ e CSLL, deve se estender ao PIS e Cofins. “Como se trata de indenização pela indisponibilidade temporária do capital, não sendo renda ou lucro, a taxa Selic deve ser excluída da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, seja na hipótese de repetição de indébito, seja pela devolução de depósitos judiciais ou aplicações financeiras. Pelo mesmo fundamento, os valores recebidos a título de taxa Selic também devem ser afastados da base de cálculo do PIS e da Cofins”, declarou o relator, desembargador Rubens de Mendonça Canuto Neto (processo nº 0820114-13.2019.4.05.8300).

“Afinal, como a receita bruta, base de cálculo de tais contribuições, é o ingresso financeiro que se integra ao patrimônio na condição de elemento novo e positivo, não é composta pelos juros moratórios, cuja natureza é de danos emergentes, conforme reconhecido pelo STF”, entendeu o magistrado, que foi acompanhando pelos demais colegas da 4ª Turma.

Para o advogado Gabriel de Britto Silva, do escritório Jund Advogados, os juros pela taxa Selic não representam o produto de venda de bens ou prestação de serviços e têm como única finalidade a recomposição de valores. “Têm, assim, natureza jurídica de indenização. Desta forma, o valor correspondente à Selic, aplicada para recompor a depreciação da moeda, não pode ser considerado receita tributável para fins de incidência, seja de IRPJ e CSLL, seja de PIS e Cofins”, considera.

Também para o advogado Guilherme Yamahaki, do escritório Schneider, Pugliese Advogados, o entendimento do STF tem implicação sobre o PIS e Cofins, mas ele faz um alerta às empresas. “A Receita Federal não está vinculada ao posicionamento do Supremo em temas de repercussão geral. Quem não tem ação judicial não estará protegido por essa decisão”, diz o advogado.

Ao analisar as decisões dos vários TRF’s, o advogado Thiago Garbelotti, do escritório Braga & Garbelotti Consultores Jurídicos e Advogados, considera que há um horizonte favorável para o contribuinte. “Agora, a questão é saber como os tribunais superiores vão lidar com isso”, diz. “Se aplicarão a teoria do precedente do STF que tratou do IRPJ e CSLL, ou se vai querer julgar o tema PIS e Cofins separadamente”, avalia o advogado Fabio Calcini, Brasil Salomão e Matthes.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não respondeu até o fechamento desta edição. Fonte: Valor Econômico – Por Gilmara Santos — De São Paulo 08/02/2022

3. Empresas com milhões a receber da “tese do século” voltam à Justiça

Empresas estão batendo na porta do Judiciário – mais uma vez – por causa da chamada “tese do século”. O motivo, agora, é a quantidade de dinheiro envolvida nessa discussão. Elas fizeram as contas e perceberam que não vão conseguir usar todo o crédito fiscal que têm direito dentro do prazo estabelecido pela Receita Federal.

As novas ações são para tentar aumentar esse prazo. O Fisco diz que o contribuinte tem cinco anos – contados do encerramento do processo judicial – para fazer as compensações, ou seja, usar o crédito para quitar tributos federais.

Terminado esse prazo, mesmo que ainda tenha saldo, ele não poderia mais compensar. Essa regra vale para qualquer situação. Não é específica para a “tese do século”.

Ganhou mais visibilidade agora por causa dos valores envolvidos. Tem muita empresa com milhões – e até bilhões – a receber da União. Vem daí a conta de que teriam mais crédito do que débito num período de cinco anos.

Os advogados estão tentando com que esse prazo seja utilizado como limite apenas para a habilitação do crédito perante a Receita Federal. Dizem que existe precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nesse sentido.

Nesse modelo, se a empresa fez a habilitação dentro do prazo e começou a compensar, ela teria o direito de consumir todo o crédito independentemente de prazo. Essa discussão está ocorrendo por meio de mandado de segurança. Não há notícias, ainda, de decisões – nem favoráveis, nem desfavoráveis. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo Rio 07/02/2022

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