8 de maio de 2023

1. Judiciário anula exclusões de sócios minoritários

O Judiciário tem entendido que minoritário não pode ser excluído de uma sociedade por apenas discordar dos demais sócios. Há decisões de primeira e segunda instâncias e até do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinando a reinclusão de sócios que provaram não ter cometido nenhuma falta grave, que justificasse a retirada.

Essas decisões, segundo especialistas, mostram uma mudança na jusrisprudência. “Até pouco tempo, existia uma certa tolerância à exclusão de sócios minoritários. Uma mera discordância poderia gerar a quebra do affectio societatis [vontade de se associar]”, diz o professor de Direito Comercial da Universidade de São Paulo (USP), Carlos Portugal Gouvêa, sócio do PGLaw.

Para ele, a mudança é positiva porque o Brasil caminhava no sentido oposto de quase todos os outros países do mundo, que em geral não aceitam a retirada de sócio. “A ideia é ter um olhar na perspectiva da empresa e não dos sócios. É algo mais sério que um casamento. O sócio está colocando seu patrimônio e, em regra geral, não pode tirá-lo”, diz.

No Brasil, contudo, existe uma exceção, e sócios podem ser excluídos caso haja ato de “inegável gravidade”, que possa ensejar justa causa. A questão está definida no artigo 1.085 do Código Civil.

Com base nesse dispositivo, um sócio minoritário, que detinha 40% da participação da P4 Engenharia, obteve sentença favorável na 2ª Vara Regional de Competência Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem em São Paulo. A decisão determina sua reintegração.

No processo, alega que em dezembro de 2020 foi convocado para uma reunião formal de sócios que tinha como ordem do dia uma proposta de aumento de capital social, por meio de tomada de empréstimos, e que, por recusá-la, acabou excluído da sociedade. Mesmo com seu voto contrário, a proposta foi aprovada.

Até pouco tempo, existia uma certa tolerância à exclusão de sócios”

— Carlos Gouvêa

Após a reunião, o sócio enviou notificação extrajudicial para tentar impedir a efetivação dos empréstimos, mas não obteve sucesso. Com base nessa documentação e no seu voto contrário, na reunião, ele foi excluído da sociedade, em janeiro de 2021, segundo afirma no processo.

Em sua decisão, porém, a juíza Andréa Galhardo Palma entendeu que a exclusão de um sócio pelos demais só pode ser validada em caso de falta grave ou ato de inegável gravidade, aptos à colocar em risco a atividade empresarial. “A simples quebra da affectio societatis, ou seja, eventuais desentendimentos entre os sócios, não é motivo suficiente para fundamentar a exclusão”, diz (processo nº 1000422-16.2021.8.26.0068).

Na decisão, ela cita dois precedentes recentes do Tribunal de Justiça de São Paulo (processos nº 1018472-86.2019.8.26.0577 e nº 1128795-76.2015.8.26.0100). A juíza, além de determinar a reintegração, anulou as assembleias que trataram da contratação dos empréstimos e de sua exclusão.

“Ante a não configuração de falta grave ou do cometimento de ato de inegável gravidade pelo requerente na direção da empresa requerida [P4 Investimentos], a procedência desta ação é medida que se impõe”, afirma.

De acordo com o advogado Leonardo Telles, do L. Telles Advogados, que assessora o sócio minoritário no processo, a sentença é uma garantia de que o Judiciário confere ao sócio minoritário a liberdade de expressão. “O meu cliente apenas manifestou sua opinião contrária, o que é direito de cada sócio. Mas isso significou pena máxima de exclusão da sociedade”, diz.

Ele acrescenta que, apesar de o Judiciário ter como posicionamento a interferência mínima nas decisões empresariais, deve estabelecer limites, quando se trata de exclusão de minoritário que não cometeu falta grave.

Lucas Argolo, do L. Telles Advogados, que também atuou no processo, afirma que “trata-se de uma importante resposta do Judiciário, no sentido de coibir abusos do sócio majoritário em sociedades limitadas, principalmente que culminem na exclusão do sócio minoritário”.

Já foi apresentado recurso contra a sentença e pedido de efeito suspensivo para a reintegração, de acordo com o advogado que assessora os demais sócios e a P4 Engenharia, Márcio Casado, do Casado Advogados. Ele afirma que, no caso, respeitou-se o devido processo legal. “Ele cometeu atos de inegável gravidade que levaram ao rompimento da affectio societatis”, diz.

Para o advogado e professor Carlos Portugal Gouvêa, a sentença parece ter sido acertada. O uso da justa causa, afirma, tem que ser visto de forma restrita, apenas em situações que atrapalhem o desenvolvimento dos negócios. Por exemplo, o caso de um sócio que está endividado, com nome sujo, prejudicando a reputação da empresa, que não consegue financiamento por conta da situação.

No caso das sociedades limitadas, o conceito da justa causa, acrescenta o advogado, pode ser melhor regulamentado no contrato social, para listar as situações aceitas. “Nesse caso da sentença, aparentemente o que levou a exclusão foi uma disputa entre os sócios, um motivo completamente fútil à vida societária.”

No STJ, há decisões no mesmo sentido. Um dos casos foi relatado pela ministra Nancy Andrighi, na 3ª Turma. Ela afirma que, “para exclusão judicial de sócio, não basta a alegação de quebra da affectio societatis, mas a demonstração de justa causa, ou seja, dos motivos que ocasionaram essa quebra (REsp 1.129.222-PR).

As decisões, segundo o advogado Daniel Tardelli Pessoa, sócio da área societária do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados, confirmam o que diz o próprio Código Civil, de que essa exclusão só pode ser motivada por justa causa. Com isso, diz, evita-se condutas oportunistas, como a retirada de sócios, em um empresa muito lucrativa, para uma maior distribuição de lucros. “Essa visão do artigo 1.085 do Código Civil protege o próprio relacionamento entre os sócios.”

Por outro lado, afirma o advogado, caso o sócio queira sair da sociedade, ele tem a garantia constitucional de não permanecer associado a ninguém. Nesse caso, basta vender suas quotas. Mas para excluir um sócio, somente com justa causa. “Não caberia aos outros sócios dizer que há falta do affectio societatis.” Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 08/05/2023

2. Fiat trava disputa com concessionárias por causa de ICMS na base da Cofins

Não é só a União que discutiu a incidência de ICMS na base do PIS e da Cofins com contribuintes. A Fiat vem travando uma disputa com mais de 400 das suas concessionárias no país por causa desses tributos. Um novo capítulo vai se desenhar ainda essa semana. Estão em jogo cerca de R$ 4,5 bilhões, pelas contas das concessionárias, representadas pela Associação Brasileira dos Concessionários de Automóveis Fiat (Abracaf), autora da ação.

A Fiat obteve uma liminar na Justiça para não pagar ICMS na base do PIS e da Cofins em 2007, portanto, dez anos antes de Supremo Tribunal Federal (STF) barrar essa cobrança. Contudo, as concessionárias alegam que a montadora nunca deixou de embutir o ICMS no preço repassado a elas, mesmo com a vitória, para seu contingenciamento. Depois que o STF definiu que a tributação era indevida, a fabricante não devolveu o valor pago pelas concessionárias, que agora tentam reaver o montante.

A Abracaf pediu na Justiça, em ação de indenização por enriquecimento sem causa, que a montadora devolva aproximadamente R$ 4,5 bilhões que teriam sido cobrados indevidamente dos revendedores por mais dez anos, conforme alega na ação.

O ponto central do caso no momento é uma perícia técnica contábil. A associação quer que seja realizada, pois entende que a perícia vai provar que o ICMS consta nas notas.

A primeira instância havia determinado a análise das notas fiscais a partir de março de 2007. A Fiat recorreu e conseguiu uma liminar em setembro de 2022. Na quarta-feira, será julgado na 20ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) recurso da Associação para tentar realizar a perícia contábil.

“O dinheiro deveria ter sido devolvido às concessionárias tão logo encerradas as ações da Fiat contra a União. As concessionárias foram prejudicadas ao suportarem os ônus de um tributo inconstitucional que a montadora não repassou aos cofres públicos”, afirma o advogado Evandro Pertence , do escritório Sepúlveda Pertence Sociedade de Advogados, que representa a Abracaf.

De acordo com o advogado Afonso Arantes de Paula, do mesmo escritório, outras montadoras tiveram a mesma prática da Fiat: conseguiram liminar para tirar o ICMS da base do PIS e da Cofins, mas continuaram cobrando das concessionárias. “Muitas fecharam acordos depois”, afirmou.

No processo, a Fiat alega que não poderiam ser devolvidos os valores totais recolhidos, apenas aqueles correspondentes às operações de compra e venda de peças e veículos realizados até três anos antes do ajuizamento da ação de origem (15 de dezembro de 2017).

Antes disso, alega ainda que as concessionárias são desoneradas das cobranças do PIS e Cofins, que não podem ser repassados na cadeia econômica, por isso, afirma que a indicação dos tributos nas notas fiscais é “meramente informativa com o intuito de precaver-se futuramente, não alterando o preço final do produto” e que, depois do pronunciamento definitivo do Supremo, interrompeu o informe do recolhimento das contribuições nas notas fiscais emitidas (5020373-48.2020.8.13.0027).

Procurada, a Stellantis, grupo que engloba a Fiat Chrysler Automobiles, informou que “não comenta processos que ainda estão tramitando na Justiça”. Os advogados da empresa também não comentaram. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon Brasília 08/05/2023

3. Cade firma entendimento sobre gestor de fundo de investimento

Uma decisão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) pode reduzir o número de análises de operações de fusão e aquisição envolvendo fundos de investimento. A Superintendência-Geral (SG) da autarquia deixou claro que, para fins de notificação, não é preciso considerar o faturamento do gestor na composição de grupo econômico.

O Cade precisa ser notificado de operações em que pelo menos um dos grupos envolvidos tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil igual ou superior a R$ 750 milhões no ano anterior à operação. E que pelo menos um outro grupo envolvido tenha obtido, no ano anterior, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil igual ou maior que R$ 75 milhões.

Sem o gestor, o faturamento dos fundos acaba sendo menor. Havia incerteza sobre o assunto porque, em caso analisado no ano de 2020, o Cade entendeu que o gestor deveria ser incluído. E, portanto, a operação deveria ter sido notificada.

Na operação, 7,66% do capital social da Kepler Weber foi vendido em leilão ao fundo Siros FIA IE, da Tarpon Gestora (processo nº 08700.000180/2020-04). A Superintendência-Geral da autarquia considerou naquele caso que a gestora tinha maior autonomia e até controle sobre os investimentos do fundo.

Alguns conselheiros tentaram, na ocasião, que o caso fosse levado ao Tribunal do Cade para uma análise mais aprofundada sobre a definição de grupos econômicos de fundos de investimento. Contudo, ficaram vencidos.

Alguns julgados, porém, sinalizaram que poderia se tratar de um caso específico. Um dos casos mais recentes envolveu a compra da BRK Ambiental pela Norte Saneamento, controlada pelo FIP Saneamento, gerido pela Monte Capital.

Apesar de terem feito a notificação, as empresas indicaram ao Cade que a Monte Capital atua apenas como gestora do FIP Saneamento e não deveria ser considerada na composição de grupo econômico. A argumentação foi aceita pela Superintendência-Geral.

A decisão contribui para criar um ambiente regulatório mais favorável para a indústria de fundos e private equity, segundo Clarissa Yokomizo, advogada do Souto Correa Advogados e uma das representantes da operação perante o Cade. Ainda havia dúvida, acrescenta, sobre a definição de grupo econômico para fins de notificação.

A advogada destaca que a Resolução nº 33, publicada em 2022, manteve a exclusão dos gestores nos casos em geral, mas a dúvida permaneceu no mercado. No anexo que as empresas preenchem ao submeter ato de concentração ainda são solicitadas informações sobre gestores de fundos, de acordo com ela.

“A notificação por dúvida é ruim, gasta dinheiro, energia e recursos do próprio Cade para analisar”, afirma a advogada Isadora Postal Telli, que também representou a operação no Cade. “Esse entendimento restringe a necessidade de notificação.”

O ex-conselheiro do Cade Gilvandro Araújo, sócio do Carneiros e Dipp Advogados, diz que, no precedente de 2020, o gestor foi considerado para o cálculo da notificação porque, naquela situação concreta, havia muita autonomia. “Isso gerou um alerta sobre a necessidade de notificar sempre com base no gestor”, afirma.

Mesmo que o entendimento tenha se dado de forma bem intencionada, segundo o advogado, pode gerar um problema jurisprudencial. De forma geral, diz, não é necessário submeter as operações considerando o gestor. “Não se aplica a lógica de que é grupo econômico.”

De acordo com Bruno Drago, diretor presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional (Ibrac) e sócio do Demarest Advogados, o precedente de 2020 acabou causando confusão. Contudo, acrescenta, o critério objetivo é de que o gestor do fundo não deve ser incluído no faturamento.

“É um precedente fora da curva. Atualmente, não existe gestor sendo computado no faturamento”, afirma ele, lembrando que há dois anos o Cade chegou a abrir uma discussão para ver se mudava a orientação e passava a incluir o gestor. “Mas esse debate segue parado desde então.” Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De São Paulo 08/05/2023

4. STF nega vínculo de emprego entre franquia e franqueado

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou liminar concedida pelo ministro André Mendonça que suspendeu decisão judicial que havia reconhecido o vínculo de emprego entre um ex-franqueado e uma empresa franqueadora. A decisão, a primeira de um colegiado da Corte sobre o tema, foi unânime.

No mês de março, Mendonça e o ministro Alexandre de Moraes proferiram decisões individuais (monocráticas) sobre a questão. Eles não viram fraude à legislação trabalhista nesse tipo de contrato e negaram a existência de relação de emprego.

Foram as primeiras decisões, segundo advogados, em que o Supremo aplicou aos contratos de franquia as teses jurídicas firmadas pelos ministros em 2018 e que consideram lícita a terceirização ampla e irrestrita.

Moraes cassou decisão do Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro (TRT-RJ). Nela, os desembargadores anularam um contrato de franquia e reconheceram o vínculo de emprego entre uma cirurgiã dentista e a CD-RIO Serviços e Participações (Reclamação nº 57.954). O caso agora está sendo analisado pelos ministros da 1ª Turma, por meio do Plenário Virtual.

Na 2ª Turma, os ministros confirmaram a liminar concedida por André Mendonça. Ele havia suspendido, até a análise do mérito, um processo que tramita no Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo (TRT-SP). Nele, os desembargadores reconheceram o vínculo de emprego entre um corretor de seguros e a Prudential do Brasil Seguros de Vida.

Ao analisar o caso, o ministro do STF entendeu que a decisão está em “aparente desconformidade” com o conjunto de julgados da Corte que admitem a validade de terceirizações ou qualquer outra forma de divisão do trabalho — inclusive franquias.

“A decisão reclamada reconheceu a prestação de serviços, mas não examinou se tal prestação foi feita escorada em regular contratação de empresa franqueada, como aparenta indicar o contrato firmado entre as partes”, afirma Mendonça (Medida Cautelar na Reclamação nº 58.333).

O ministro acrescenta que essa análise “deve ser feita levando em consideração o mercado de venda de seguros e a função social do contrato de franquia na dinâmica organizacional tanto do franqueado como do franqueador”.

Votaram nesse mesmo sentido os ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques. O ministro Edson Fachin não votou, pois declarou suspeição para julgar.

No recurso, a Prudential alegou, entre outros fatores, que a decisão do TRT-SP desconsiderou o fato de a Lei de Franquias (nº 13.966, de 2019) afastar a relação de emprego entre franqueados e franqueadores.

Para Pedro Mensur, diretor jurídico da seguradora, a decisão da 2ª Turma garante segurança jurídica e contratual para o setor de franquias. “Além de estímulo para a expansão do setor de franchising, que é um modelo de negócios com grande potencial de fomento ao empreendedorismo e atração de investimentos”, diz.

Na franquia, o franqueador concede seu know-how e licencia o uso de sua marca, mediante o pagamento de remunerações periódicas, para que o franqueado possa vender um produto ou serviço. A Lei nº 13.966, de 2019, detalha como deve ser feita a franquia empresarial. A norma revogou a Lei nº 8.955, de 1994, que disciplinava essa relação comercial. Fonte: Valor Econômico – Por Bárbara Pombo — Brasília 06/05/2023

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