8 de agosto de 2022

1. STJ afasta multa de 100% por sonegação fiscal em importação

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou a aplicação de uma multa de 100% cobrada pela Receita Federal sobre o valor de venda de mercadorias importadas sem o pagamento integral dos tributos devidos — sonegação fiscal. Essa é a primeira decisão da Corte sobre o tema que se tem notícia. Foram mantidas a cobrança de impostos e outra multa, de 150%, sobre o valor de importação do bem.

No caso, a Receita Federal cobrou Imposto de Importação, IPI, PIS e Cofins-Importação indicando subfaturamento na entrada de matérias-primas para persianas e cortinas no país, entre 2004 e 2009. Foram 184 importações da China. A fraude consistia na apresentação de notas fiscais indicando valores diferentes — declarações de importação e de trânsito aduaneiro.

A empresa recebeu uma multa de 100% do valor aduaneiro da mercadoria em razão da entrada irregular dos itens no país. Depois foi cobrada uma segunda multa de 100%, esta sobre o valor da venda, como pena de perdimento. Porém, já havia sido aplicada, sobre o valor da operação, multa de 150% por fraude na importação.

A primeira multa de 100% foi cancelada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que considerou ter havido dupla penalidade, segundo o advogado da importadora, Tiago Machado Valério, sócio do escritório Valério e Tavares Advogados. A segunda multa de 100% foi a afastada pelo STJ.

Valério destaca que a empresa deixou de pagar na importação R$ 2,5 milhões, mas só a multa sobre o valor de venda chegava a R$ 13,9 milhões. Para chegar a esse montante para essa segunda penalidade de 100%, o Fisco tomou por base o valor aduaneiro acrescido dos tributos que deveriam ter sido pagos na importação.

A discussão chegou ao STJ por meio de recurso da Fazenda Nacional. O Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região (RS, PR e SC) já havia afastado a multa de 100% por entender que o subfaturamento leva à aplicação de multa e não ao perdimento.

No STJ, inicialmente, o relator, ministro Herman Benjamin, havia se manifestado pela manutenção da autuação fiscal. Considerou a existência de duas condutas ilícitas: a realização de “fraude no curso dos despachos aduaneiros de importação” e, em momento posterior, a “importação irregular das mercadorias: o consumo no processo produtivo da empresa fiscalizada das mercadorias de procedência estrangeira importadas fraudulentamente”.

Por isso, o relator havia votado para manter a multa de 100% sobre o valor comercial das mercadorias. Mas retificou seu voto na sessão realizada na quinta-feira (REsp 1825186). O ministro declarou que, embora exista previsão para a aplicação de mais de uma penalidade, a hipótese não se amolda ao caso.

Prevaleceu o entendimento do ministro Mauro Campbell Marques. Em sessão realizada em março de 2021, ele afirmou que, no caso, para uma única infração cometida foram aplicadas conjuntamente duas penas. “Tal como acontece com o ladrão que vende a coisa subtraída como se fosse própria, o que temos aqui é um típico caso de consunção, o fim é um só.”

Ainda segundo Campbell Marques, a segunda infração, o consumo de mercadorias importadas fraudulentamente, nada mais é que a consumação ou exaurimento da infração precedente, a importação com o subfaturamento. De acordo com o ministro, existem duas condutas ilícitas, o subfaturamento e o consumo, mas elas fazem parte do mesmo conjunto.

Para Campbell Marques, no caso, a multa de 150% já é punição suficiente pelas duas condutas. O ministro ainda citou a jurisprudência do STJ no sentido de que a multa de 100% sobre o teor da mercadoria importada é aplicável em situações de pena de perdimento e quando ela for factualmente inexequível (se a mercadoria foi consumida ou extraviada, por exemplo). A decisão da Corte foi unânime.

De acordo com o advogado Rafael Gregorin, sócio do escritório Trench Rossi Watanabe, a decisão do STJ é um precedente importante. Poderá ser utilizado pelos contribuintes em diversos outros casos em que as autoridades, normalmente, exigem duas penalidades sobre a mesma infração.

Gregorin cita como exemplo os casos de interposição fraudulenta em que, além dos tributos devidos e a multa qualificada, é exigida também a multa substitutiva de perdimento e/ou a multa de 10% do valor aduaneiro da mercadoria. Valeria também, acrescenta, para os casos que envolvem a aplicação de multa isolada e multa de ofício ao mesmo tempo.

Procurada pelo Valor, a PGFN disse que aguarda a publicação do acórdão para se manifestar. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon, Valor — Brasília 06/08/2022

2. PGFN permite uso de prejuízo fiscal sobre valor principal de dívida

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editou nova portaria com uma importante alteração nas novas regras para a negociação de débitos inscritos na dívida ativa, por meio da chamada transação tributária. Agora, prejuízo fiscal e base negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) podem ser utilizados no pagamento do valor principal devido, e não apenas de multa e juros.

Essa havia sido uma crítica à Portaria nº 6757, publicada no dia 1º, que previa apenas o abatimento sobre juros e multa. Na regulamentação, a procuradoria detalhou que o uso desses créditos será “excepcional” e a “exclusivo critério da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional”.

A possibilidade de uso de prejuízo fiscal – bastante atrativa para os contribuintes – veio com a Lei nº 14.375, publicada em junho. Pela norma, o contribuinte poderia abater 70% do valor remanescente da dívida, após a aplicação dos descontos negociados com a Fazenda Nacional.

Pela Portaria nº 6.941, publicada na sexta-feira, o prejuízo fiscal poderá ser utilizado para pagar valores considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação. De acordo com a norma, irrecuperáveis são os débitos inscritos em dívida ativa há mais de 15 anos sem garantia ofertada ou exigência suspensa, com a cobrança interrompida por decisão judicial há mais de dez anos e de titularidade de devedores falidos ou em recuperação judicial.

Agora, segundo João Grognet, procurador da Fazenda Nacional, há margem maior de negociação com prejuízo fiscal. “As amarras são apenas as da lei, de excepcionalidade e característica do passivo”, afirma. A procura pela transação está muito alta, acrescenta, e é o caso concreto que vai ditar a necessidade de liberar o uso de prejuízo fiscal.

O procurador destaca que, além do prejuízo fiscal, a regulamentação estabeleceu o aumento do limite de descontos e parcelas da lei e trouxe outros pontos positivos para os devedores, como a redução de R$ 15 milhões para R$ 10 milhões no piso para a transação individual, a transação individual simplificada e a criação de grupos regionais para dar maior regularidade na transação.

No modelo anterior, só empresas em recuperação judicial poderiam usar prejuízo fiscal e base negativa da CSLL sobre o principal. Para o tributarista Julio Janolio, sócio do escritório Vinhas e Redenschi Advogados, como a transação tributária concede descontos sobre juros e multa, não havia grande benefício em só utilizar esses créditos nesses casos. Por isso, acrescenta, apesar de ainda haver algumas restrições, a mudança é um grande avanço.

A portaria melhora a situação que existia, mas ainda seriam necessárias algumas alterações, segundo Maria Rita Ferragut, sócia da prática tributária do escritório Trench Rossi Watanabe. “Não há nenhuma previsão de que um contribuinte saudável, com capacidade financeira, possa se utilizar do prejuízo fiscal para compensar até 70% do valor devido após as reduções da transação”, diz.

Para a tributarista Andrea Mascitto, sócia do Pinheiro Neto Advogados, a alteração melhorou as condições de transação porque, na prática, por meio do desconto, muitas vezes a empresa consegue cancelar toda a parte de multas e juros. “Da forma que ficou, podendo pagar o principal com prejuízo fiscal, é mais interessante. Mas outros gargalos permanecem”, afirma.

Entre esses gargalos está a necessidade de esgotar outros créditos, segundo a advogada. Prejuízo fiscal e saldo negativo da CSLL, acrescenta, são os últimos recursos a poderem ser utilizados e o devedor precisa estar na categoria de dívida irrecuperável ou de baixa recuperabilidade.

“É um avanço a PGFN ter reconhecido de forma tão rápida a insubsistência da limitação da utilização do prejuízo fiscal apenas para abatimento dos juros, multas e encargos legais, uma vez que a Lei nº 14.375, de 2022 não previa a referida limitação”, diz Juliana Camargo Amaro, sócia do escritório Finocchio & Ustra Advogados. A advogada considera importante que a procuradoria permita a utilização dos créditos no âmbito das transações por adesão e individual simplificada. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília 08/08/2022  https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2022/08/08/pgfn-permite-uso-de-prejuizo-fiscal-sobre-valor-principal-de-divida.ghtml

3. STF suspende modulação sobre terceirização

O Supremo Tribunal Federal (STF) voltou atrás e suspendeu a decisão que estabeleceu um limite temporal (modulação) para o julgamento favorável à terceirização da atividade-fim. O presidente da Corte, ministro Luiz Fux, relator do caso, atendeu pedidos apresentados pela Associação Brasileira de Telesserviços (ABT) e a Algar Tecnologia e Consultoria.

Nos recursos, alegam que, em razão do quórum de julgamento, deveria prevalecer a modulação de efeitos sugerida pelo ministro Luís Roberto Barroso, e não a do ministro Luiz Fux, que acabou vencedora. Pela proposta do relator, continuariam válidas condenações por terceirização ilícita em processos finalizados (sem possibilidade de recurso) até 30 de agosto de 2018, a data do julgamento do mérito – na prática, não poderia ser proposta ação rescisória para tentar reverter a situação.

A linha sugerida por Barroso seria mais favorável às empresas. Pelo voto do ministro, “mesmo havendo coisa julgada, se não tiver passado o prazo decadencial, pode caber ação rescisória”, o que contemplaria as preocupações manifestadas por Fux, segundo a Algar.

No pedido, a empresa alegou que propôs centenas de ações rescisórias no Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de Minas Gerais. São 482 processos, com R$ 23,3 milhões envolvidos em discussão na fase de execução.

Com os recursos, o ministro Fux preferiu suspender temporariamente a proclamação de julgamento devido a relevância da matéria e “no afã de se dirimir de modo definitivo e colegiado a controvérsia suscitada”. O ministro submeteu o pedido ao Plenário presencial e pediu a inclusão em pauta – o que ainda não aconteceu (RE 958252).

No voto pela modulação, Fux ponderou que “tendo a Súmula 331 do TST vigorado por muitos anos e, por conseguinte, orientado a atuação dos órgãos da Justiça Laboral em milhares de casos, é de se intuir que a superação de entendimento determinada por este STF tende a ocasionar o ajuizamento de inúmeras ações rescisórias tão logo haja o trânsito em julgado do presente recurso, prolongando indefinidamente a discussão acerca do tema constitucional controvertido”.

O julgamento da modulação foi realizado em Plenário Virtual, com placar de sete votos a quatro. Os ministros Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Nunes Marques e Rosa Weber seguiram o relator. Já os ministros Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes e André Mendonça divergiram de Fux.

A decisão do presidente indica a necessidade de discutir no plenário do STF o quórum para a modulação, se ela demanda maioria absoluta (dois terços) ou simples para ser aplicada, de acordo com Caio Taniguchi, sócio do TozziniFreire Advogados.

A modulação é importante porque, segundo advogados, trazia segurança jurídica. O TST já tinha proferido cerca de 326 mil decisões com base na Súmula nº 331. Em todos 24 tribunais regionais do trabalho do país, foram mais de 890 mil decisões, segundo dados do Ministério Público do Trabalho (MPT).

“A suspensão da proclamação do julgamento é, no mínimo, um fato inusitado”, afirma Ricardo Calcini, professor de direito do trabalho e coordenador trabalhista da Editora Mizuno. Calcini desconhece outro caso em que a Corte já tenha feito isso.

Apesar disso, o professor considera que a suspensão da proclamação do julgamento foi a decisão mais acertada para se evitar uma dicotomia entre decisões do STF sobre o mesmo assunto. A terceirização foi julgada em duas ações: por meio do recurso em que inicialmente se admitiu a modulação e de uma arguição de descumprimento de preceito fundamental (APDF 324), relatada pelo ministro Luís Roberto Barroso. No segundo caso, sem modulação, foi fixado que a decisão não afeta automaticamente os processos que transitaram em julgado, mas não foi vetada a ação rescisória.

Em seu pedido, a Algar explica que o voto médio, apresentado pelo ministro Barroso, permitiria a aplicação do precedente às ações rescisórias já propostas e impediria a apresentação de novas – com base no prazo decadencial. Na prática, nos casos em que não houve ajuizamento de rescisória, os reclamantes já receberam seus créditos, tendo as respectivas execuções já ocorrido.

De acordo com Tadeu Cunha, procurador do Trabalho, titular da Coordenadoria Nacional de Combate às Fraudes nas Relações de Trabalho (Conafret), na prática, é como se a decisão de modulação não tivesse sido divulgada ainda, para que as questões levantadas sejam analisadas antes pelo Plenário, o que poderá mudar ou não o resultado.

A respeito do pedido, o procurador afirma que no recurso extraordinário se aplica o Código de Processo Civil (CPC), que não prevê quórum qualificado para a modulação. “A maioria absoluta foi atingida com o resultado de sete votos a quatro”, diz Cunha. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília 05/08/2022

4. Projeto de lei quer mudar a legislação anticorrupção para evitar “perseguição de empresas”

Um polêmico projeto de lei pretende alterar a Lei Anticorrupção e a dos crimes contra a ordem econômica para evitar que empresas brasileiras sejam prejudicadas pelo “lawfare” — práticas jurídicas abusivas com o objetivo de perseguir empresas ou obter alguma vantagem comercial indevida.

Um exemplo dessa prática, segundo o senador Rogério Carvalho (PT/SE), autor da proposição, seriam condenações judiciais e acordos de leniência frutos da Operação Lava-Jato, que teria sido responsável pela perda de 4,4 milhões de empregos e redução de 3,6% do PIB.

“Nas situações em que há corrupção são necessárias punições rigorosas, porém tendo sempre em mente o postulado da preservação da empresa”, diz o texto que justifica o PL.

O lawfare também seria um instrumento usado por autoridades estrangeiras para forçar alterações no controle de uma empresa ou, até mesmo, a alienação de parte de seus ativos. De acordo com a justificativa do PL é o que teria acontecido com a companhia francesa Alstom.

A Alstom teria sido comprada por outra companhia americana após ter que pagar multa milionária aplicada pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos, com base na lei anticorrupção daquele país: a FCPA (Foreign Corrupt Practices Act). Essa legislação permite a chamada extraterritorialidade, ou seja, punir empresas não americanas.

Na prática, a mudança na legislação brasileira, portanto, protegeria as empresas tanto de operações da Polícia Federal quanto de impactos por medidas tomadas por autoridades estrangeiras. Advogados especialistas em compliance, contudo, criticam vários pontos do PL.

Análise

Um dos dispositivos do projeto determina, por exemplo, que é nula qualquer operação societária realizada três anos depois de a empresa ser punida pela Lei Anticorrupção ou firmar acordo de leniência. “Além de ser um dispositivo muito genérico, às vezes, essa operação societária seria a única solução, após o custo da leniência ao caixa e à imagem da empresa”, afirma Filipe Magliarelli, sócio do KLA da área de compliance.

O PL também prevê que se a empresa fecha acordo com órgão público e paga multa, haverá presunção de que ela já ressarciu o dano, a não ser que se prove o contrário. O objetivo do dispositivo seria evitar vários pagamentos da empresa pela mesma causa. “Mas, muitas vezes, são penas diferentes, uma é da esfera administrativa, como a referente a acordo de leniência, e outra é civil, por danos materiais ou morais”, afirma Magliarelli. “Tecnicamente, uma não exclui a outra”.

O PL dispõe ainda que, em toda negociação de empresa brasileira com autoridade estrangeira, o Estado brasileiro seria o intermediador e a acrescenta um crime: se a autoridade estrangeira pede documentação de empresa brasileira e ela manda sem autorização do Estado brasileiro, responde por crime contra ordem econômica. Especialistas temem que, se aprovada, essa disposição possa gerar um conflito diplomático ou acusação de intervenção estatal nos negócios.

Para Nathalia Grizzi, especialista em Direito Empresarial de Martorelli Advogados, na prática, o PL poderá engessar as empresas em um momento em que ela já estará fragilizada, seja por acordos de leniência ou investigação do Departamento de Justiça americano. “Em geral, o PL quer trazer mudanças que visam proteger as empresas, mas parece que só vão prejudicar”, diz.

Nathalia destaca que, embora o PL ainda vá tramitar no Congresso e diga que o Poder Executivo regulamentará a lei, seriam necessários amplos debates para a sua elaboração. “O Poder Executivo, o Itamaraty e órgãos internacionais dos quais o Brasil faz parte precisariam participar da discussão desse tema”, afirma. Fonte: Valor Econômico – Por Laura Ignacio — São Paulo 07/08/2022

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