9 de maio de 2022

1. TJSP condena empresas que usam links patrocinados na internet

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) tem condenado a maioria das empresas que adotam links patrocinados na internet – anúncios de destaque vendidos por sites de busca. No ano passado, em 81% dos casos analisados, os desembargadores entenderam que a prática configura concorrência desleal, segundo levantamento realizado pela Brunner Digital, empresa de monitoramento e proteção de marcas na internet.

E a tendência, por enquanto, é de essas decisões serem mantidas. No único caso em que o mérito foi analisado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) – Peixe Urbano versus Hotel Urbano -, foi colocada uma pá de cal no fim de março. Os ministros rejeitaram recurso (embargos de divergência) apresentado pelo Hotel Urbano para tentar reverter a condenação.

As empresas, além disso, correm o risco de ter que desembolsar valores cada vez maiores de multa ou indenização por causa de links patrocinados. No caso envolvendo Magazine Luiza e Via, durante a Black Friday, um juiz estipulou multa de R$ 5 milhões se a conduta fosse mantida.

No mercado, há ferramentas que conseguem mensurar o valor perdido de faturamento com vendas on-line em decorrência do desvio de clientela pelo uso de links patrocinados por concorrentes. “Para pedir a devida reparação, é possível comprovar que o desvio foi praticado no território brasileiro, quantas vezes o anúncio apareceu e com qual frequência”, diz Daniel Filla, diretor para a América Latina da empresa alemã AdPolice, especialista em proteção de marcas na internet.

Links patrocinados são veiculados nos resultados de pesquisas dos maiores buscadores da internet brasileira. Toda vez que o usuário da busca pesquisar a palavra-chave que o anunciante está patrocinando, seu anúncio será exibido, em destaque, junto com os resultados gerados.

Em 2016, por unanimidade, a 3ª Turma do STJ julgou o assunto (REsp 1606781). Decidiu que a prática de concorrência desleal pelo uso indevido de marca e desvio de clientela “foi exaustivamente comprovado com a constatação de links patrocinados adotando-se como palavra-chave a expressão Peixe Urbano e suas variações”. No fim de março, ao analisar embargos do Hotel Urbano, os ministros entenderam não haver caso divergente na Corte para levar o assunto à Seção.

Segundo Cláudio Roberto Barbosa, sócio do escritório Kasznar Leonardos, banca especializada em propriedade industrial, a Súmula nº 7, que impede a reanálise de provas, torna mais difícil que casos de links patrocinados cheguem ao STJ. “Mas se você consegue provar que há desvio de clientela, a decisão da segunda instância vai ser mantida”, afirma. “Em agosto, por exemplo, o STJ analisou um caso de link patrocinado [REsp 1541870], aplicou a Súmula nº 7 e confirmou uma cobrança por danos morais de R$ 20 mil.”

Nos Estados Unidos e vários países da Europa, a jurisprudência é no sentido oposto a do Brasil. Entende-se que as empresas podem comprar palavras-chave semelhantes às marcas dos concorrentes. Basta ficar claro aos consumidores a origem dos produtos ou serviços anunciados para não se configurar violação da legislação antitruste.

Já no Brasil, segundo Barbosa, a tendência é proteger. “Quando existe uma marca registrada ou sinal distintivo claro de uma empresa, ela não pode ser usada como palavra-chave de link patrocinado”, diz. “É diferente no caso de marcas não tão distintivas, como o mesmo nome para um biscoito e um jornal.”

No TJSP, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, por exemplo, determinou o pagamento de R$ 20 mil por danos morais, após concluir que o comportamento do réu, ao utilizar palavras-chave referentes ao concorrente no Google Ads, “caracteriza concorrência desleal, no sentido de influenciar os consumidores para contratarem os serviços por elas prestados” (processo nº 1006136-89.2020.8.26.0100).

Para a ex-conselheira do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), a advogada e professora da Universidade de Brasília Ana Frazão, essa é uma jurisprudência atenta e antenada com o papel crescente dos buscadores na vida de todos.

Do ponto de vista concorrencial, Ana explica que deve ser difícil para o Cade estruturar uma investigação por ser complicado delimitar um mercado relevante. “Diversos mercados estão envolvidos ao mesmo tempo”, diz. “Mas o beneficiário final das normas antitruste é o consumidor e o Cade pode agir inclusive de ofício, sem necessidade de uma denúncia para investigar.”

A Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon), por meio de nota, afirma não ter regras específicas sobre links patrocinados. Porém, afirma que busca identificar se as redes sociais cumprem as normas de proteção dos consumidores e adotam medidas preventivas em suas políticas ou práticas de publicidade junto a anunciantes. O objetivo é “impedir que empresas com histórico ou potencial de dano aos consumidores possam se valer das redes sociais para perpetrar abusos ou, mesmo, fraudes contra os consumidores”.

O Google, também por nota, diz que o Google Ads permite a exibição de anúncios em uma área separada dos resultados gerais da busca. A empresa admite que não restringe o uso de marcas registradas como palavras-chave. Mas afirma permitir seu uso no texto do anúncio só pelo detentor da marca. “Se trata de uma prática comum e legítima de concorrência no mercado”, diz.

Procurada pelo Valor, a Magazine Luiza não deu retorno até o fechamento da edição. A Via informou, por meio de nota, que não comenta processos em andamento. Fonte: Valor Econômico – Por Laura Ignacio — De São Paulo 09/05/2022

2. Alexandre de Moraes suspende redução de IPI de produtos também fabricados na Zona Franca de Manaus

O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar que suspende a redução de Imposto sobre Produto Industrializado (IPI) de produtos fabricados no país que também são produzidos na Zona Franca de Manaus. A decisão foi dada em ação proposta pelo Partido Solidariedade, com pedido de liminar.

A ação questionou os Decretos nº 11.047, nº 11.052 e nº 11.055, de 2022, da Presidência da República. As normas trazem corte de IPI à empresas que ficam fora da Zona Franca de Manaus em setores que poderiam concorrer com produtos da região.

De acordo com o Solidariedade, o efeito imediato dos decretos seria o de alterar completamente o equilíbrio na competitividade da Zona Franca de Manaus, por retirar o incentivo fiscal ao reduzir o IPI para produtos similares produzidos no restante do país.

Há no caso, para Moraes, perigo na demora e indício de que há alguma razão no pedido. Por isso, concedeu a liminar, que tem validade até que o mérito das ações seja julgado. Segundo o ministro, a região amazônica tem peculiaridades socioeconômicas que impõem ao legislador dar tratamento especial aos insumos vindos de lá.

“As normas impugnadas mostram-se efetivamente capazes de impactar o modelo de desenvolvimento regional que a Constituição Federal decidiu manter”, afirmou o ministro. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon, Valor — Brasília 06/05/2022

3. STF: ministros votam para derrubar decisões favoráveis aos contribuintes

Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar, nesta sexta-feira (06), se decisões que favorecem os contribuintes perdem o efeito, de forma imediata e automática, quando há mudança de jurisprudência na Corte. A discussão é uma das mais importantes da área tributária. Tem impacto para todos os processos que discutem pagamento de tributos.

O julgamento é realizado no Plenário Virtual por meio de duas ações – são os chamados “processos da coisa julgada“. Uma tem como relator o ministro Luís Roberto Barroso e a outra o ministro Edson Fachin. Eles votaram de forma semelhante.

Entendem que há quebra automática da decisão. Ou seja, o contribuinte que discutiu a cobrança de determinado tributo na Justiça e teve a sua ação encerrada (sem mais possibilidade de recurso) a seu favor – autorizando a deixar de pagar – perderá esse direito se, tempos depois, o Supremo Tribunal Federal julgar o tema e decidir que a cobrança é devida.

Ponderaram, no entanto, que a perda desse direito não seria imediata. A decisão do STF, validando a cobrança, se assemelha, nesses casos, à criação de um novo tributo e, a depender do tributo que estiver em análise, tem de ser respeitada a noventena e a anterioridade anual.

Esse entendimento valeria somente para os julgamentos em repercussão geral ou por meio de ação direta de inconstitucionalidade, que vinculam todo o Judiciário do país.

“Assim, tem-se que a publicação da ata de julgamento em controle concentrado ou em controle difuso em repercussão geral equivale ao primeiro dia de vigência da nova norma, que produzirá efeitos após os referidos períodos de vacatio legis, garantias fundamentais dos contribuintes que asseguram certo grau de segurança jurídica”, disse o ministro Barroso em seu voto.

Efeito automático

Mas já há divergência em relação a esse posicionamento. O ministro Gilmar Mendes depositou voto nesta manhã. Ele entende que a quebra da decisão que favorece o contribuinte deve ser automática e imediata.

Advogados de contribuintes estão entendendo que o ministro permite ao Fisco, inclusive, cobrar valores que deixaram de ser recolhidos pelo contribuinte enquanto estiveram amparados pela decisão. “Ele não está garantido o passado. Esse entendimento, se prevalecer, vai causar enorme instabilidade jurídica”, diz Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon.

Impacto

Os casos que estão em pauta envolvem a CSLL. Logo que foi instituída, no ano de 1988, muitos contribuintes foram à Justiça e obtiveram decisões definitivas contra a cobrança – que perduram até os dias de hoje.

A Receita Federal entende que essas decisões perderam a validade depois que o STF decidiu pela constitucionalidade do tributo, em 2007, e exige os pagamentos desde então.

Advogados de contribuintes, porém, defendem que nesses casos seria necessária uma ação rescisória. O Fisco teria que entrar na Justiça com pedido para desconstituir a decisão transitada em julgado e só depois, se atendido, poderia iniciar a cobrança.

A decisão dos ministros, por se dar em sede de repercussão geral, não ficará restrita à CSLL. Será aplicada a todos os processos que discutem tributos pagos de forma continuada. O julgamento está previsto para se encerrar no dia 13. Oito ministros ainda precisam votar (RE 949297 e RE 955227). Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo, Valor — Rio 06/05/2022

4. O que muda para os consumidores com as novas regras do SAC?

Passam a valer, a partir de outubro, novas regras que as empresas devem seguir no Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC).

O governo federal atualizou, por meio do Decreto nº 11.034, de 2022, as diretrizes a serem observadas por instituições financeirasempresas de telecomunicaçõescompanhias aéreasplanos de saúde e tantas outras.

O advogado Jean Marc Sasson, da área de regulação e novas tecnologias do escritório Lima Feigelson Advogados, explica o que muda.

Como deverá ser o atendimento por telefone?

As empresas seguem obrigadas a disponibilizar o SAC por atendimento telefônico. No entanto, podem fazê-lo por apenas oito horas por dia com a obrigatoriedade de disponibilização de atendimentos realizados por humano.

As entidades reguladoras e a Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública (Senacon) poderão estabelecer horários maiores que as oito horas inicialmente previstas.

No período restante, as empresas devem disponibilizar ao menos uma canal de atendimento, que poderá ser realizado através de canal virtual, desde que o funcionamento seja amplamente divulgado.

Além do telefone, atendimentos por outros meios – como aplicativos, sites, chatbox, SMS e outras ferramentas digitais – serão obrigatórios? Como eles devem ser feitos?

Os fornecedores passam a ser obrigados a disponibilizar as opções de acesso em todos os seus canais eletrônicos. Deste modo, o SAC deverá ser disponibilizado ao consumidor de maneira ininterrupta, durante 24 horas, sete dias por semana, por um dos canais de atendimento integrados.

Assim, o atendimento por telefone deixa de ser o canal obrigatório 24hX7dias, mas a empresa deverá disponibilizá-lo por, no mínimo, oito horas diárias, com atendimento humano.

Quais opções passam a ser obrigatórias no primeiro menu de atendimento?

O atual decreto exige tão somente a disponibilização das opções de reclamação e cancelamento de contratos e serviços. O anterior era mais amplo. Previa a obrigatoriedade da disponibilização, no primeiro menu de atendimento eletrônico, das opções de atendimento pessoal, reclamação e cancelamento de contratos e serviços.

As entidades reguladoras, quando realizarem a fiscalização, observarão opções mínimas no início do atendimento. Podemos inferir que a disponibilização do atendimento pessoal logo no primeiro menu certamente será considerado como boas práticas adotadas pelos fornecedores (artigo 5º, II, do Decreto 11.034/2022).

As empresas podem fazer publicidade durante o tempo de espera?

O decreto anterior já proibia a veiculação de mensagens publicitárias durante esse tempo. A norma atual inova ao permitir a veiculação de mensagens publicitárias quando a informação tiver caráter informativo e tratar sobre os direitos e deveres dos consumidores ou sobre outros canais de atendimento disponíveis.

Quais as sanções a serem aplicadas para as empresas que não cumprirem as regras?

As estabelecidas no artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Multa, suspensão temporária de atividade e cassação de licença do estabelecimento ou de atividade, entre outras.

Também poderão ser aplicadas as sanções previstas nos regulamentos específicos dos órgãos ou entidades reguladoras (artigo 16, do Decreto 11.034/2022).

Quem o consumidor pode acionar caso verifique descumprimento das regras?

Os canais de denúncia das entidades reguladoras setoriais, órgãos de defesa do consumidor da sua cidade (Procons e instituições semelhantes), Sindec e Senacon.

Pode ainda registrar uma reclamação no site consumidor.gov.br. Em última análise, poderá se socorrer da Justiça Comum para verem satisfeitos os direitos.

Haverá algum tipo de avaliação sobre a efetividade (resolução dos problemas) pelos SACs?

Sim. A Senacon criará metodologia para avaliar a efetividade do SAC, considerando alguns pontos. Por exemplo: a quantidade de reclamações referentes ao atendimento versus a quantidade de clientes ou unidade de produção; a taxa de resolução das demandas de acordo com a percepção do consumidor e reclamações junto aos órgãos de defesa do consumidores e às entidades reguladoras.

Nos casos em que a Senacon verificar a baixa efetividade do SAC, poderá determinar o atendimento telefônico por uma pessoa no prazo superior a oito horas diárias. Fonte: Valor Econômico – Por Valor — São Paulo 08/05/2022

5. Carf retira processos sobre ágio da pauta da próxima semana

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) retirou um conjunto de processos da pauta da próxima semana. Muitos deles tratam de discussões sobre amortização de ágio – tema para o qual a Receita Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) abriram a possibilidade de parcelamento das dívidas, se as empresas desistirem de ações administrativas ou judiciais.

Eventual vitória de contribuintes nos casos derrubariam a possibilidade de adesão, nos casos concretos, à transação tributária aberta na terça-feira. O edital permite a negociação de valores cobrados pela Receita Federal por causa da amortização de ágio.

Os pedidos de retirada de pauta não têm relação com a transação, segundo o coordenador da atuação da PGFN no Carf, Moisés Sousa Carvalho. Foi solicitada a retirada dos casos relevantes para julgamento em sessão presencial, segundo o coordenador. A Procuradoria pediu a retirada de alguns casos de ágio mas também de outras matérias, e há pedidos de contribuintes, afirma o procurador.

Entre os adiados está uma cobrança de ágio estimada em R$ 1,6 bilhão, recebida pela Ambev, referente à aquisição do controle da cervejaria argentina Quilmes, em 2006. Também saiu de pauta um conjunto de processos envolvendo a Gol Linhas Aéreas e ágio na operação de compra de ativos da Varig.

Poucos julgamentos têm sido realizados no Carf por causa da adesão de auditores fiscais ao movimento de paralisação da categoria. Antes disso, os casos de ágio já haviam “sumido” da pauta do Conselho por causa do teto de valores que poderiam ser julgados de forma virtual, que era de R$ 36 milhões até o começo do ano. Geralmente essas discussões envolvem quantias maiores. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — Brasília 07/05/2022

6. Carf define prazo para Receita analisar uso de prejuízo fiscal

Uma decisão recente da 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) reduziu o tempo para a Receita Federal questionar o uso de prejuízo fiscal pelo contribuinte. No desempate, os conselheiros decidiram que o prazo de cinco anos começa a ser contado a partir da apuração do prejuízo fiscal, e não na data da compensação para reduzir o Imposto de Renda (IRPJ) a pagar sobre lucro.

Para os conselheiros, a Receita Federal deve observar o prazo decadencial do Código Tributário Nacional (CTN) para exigir do contribuinte a comprovação de prejuízos fiscais acumulados disponíveis para compensação – critérios utilizados na apuração e quantificação dos valores.

O prejuízo fiscal é gerado quando há valor de despesas dedutíveis superior à receita tributável. A empresa pode “estocar” o prejuízo até voltar a ter resultado positivo. É possível então abater, anualmente, até 30% do lucro obtido.

No julgamento da 3ª Turma da Câmara Superior, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) defendeu a contagem do prazo decadencial a partir da data de uso do prejuízo fiscal – da compensação. Já a empresa, a Votorantim Metais Zinco (hoje Nexa Recursos Minerais), alegou que, apurado o prejuízo, a Receita Federal teria cinco anos para verificar a sua validade. Depois desse prazo, acrescentou o contribuinte, haveria direito à manutenção do valor, ainda que tenha sido apurado de forma irregular.

Ao analisar o caso, a relatora, conselheira Vanessa Marini Cecconello, concordou com a tese do contribuinte. Para ela, o período atingido pela decadência torna imutáveis os lançamentos feitos nos livros fiscais, não podendo ser mais alterados, pelo Fisco ou pelo contribuinte.

“A decadência é algo que atinge todo o conjunto de informações que compuseram a atividade do lançamento efetuado em determinado período e que consta nos livros e documentos que integram a escrituração fiscal da empresa”, afirma em seu voto (processo nº 13609.721302/2011-89).

Ainda segundo a relatora, se o contribuinte der a publicidade necessária para o valor apurado, conforme exigência legal, não há que se falar que apenas com o aproveitamento do prejuízo fiscal ou base negativa seria dado o acesso ao Fisco, contando-se daí o prazo decadencial para a revisão de sua formação.

Para o advogado Caio Cesar Nader Quintella, que já foi vice-presidente da 1ª Seção do Carf, a decisão acompanha o entendimento que o colegiado já havia manifestado sobre o tema – agora julgado em processo oriundo da 3ª Seção. “Isso desmistifica a especulação de que a modificação de competência entre turmas da Câmara Superior iria prejudicar os contribuintes”, afirma ele, em referência a temas que passaram a ser julgados em outra Seção no conselho. “O tema costuma ter debates que dependem do caso concreto.”

De acordo com Leandro Cabral, sócio do escritório Velloza Advogados, a compensação de prejuízo fiscal é importante porque reduz o valor do Imposto de Renda a recolher. A partir do momento que a empresa apura o valor, pode compensar no ano seguinte. “Não é planejamento ou engenharia compensar prejuízo, é do jogo”, diz.

A decisão é relevante, segundo o advogado, porque uma empresa pode passar dez anos apurando prejuízo e compensar dez anos depois. “Não é possível que nesse momento [da compensação] o Fisco diga que o contribuinte cometeu um erro lá atrás. Por isso, pede para contar o prazo a partir da compensação e o contribuinte a partir da apuração de prejuízo”, afirma ele, acrescentando que o precedente é válido quando há erro na apuração do prejuízo – diferente se a Receita discordar da compensação.

Por meio de nota, a PGFN diz que é prematuro afirmar que o precedente da 3ª Turma da Câmara Superior configura ou representa a consolidação da jurisprudência da 3ª Seção do Carf. E acrescenta que é matéria controversa também no âmbito da 1ª Seção. Por isso, considera que não é possível afirmar que a jurisprudência administrativa está pacificada quanto a esse tema.

A Nexa esclarece, também por meio de nota, que a decisão é um importante marco à pacificação da relação entre contribuinte e Fisco porque limita a revisão de fatos muito antigos, o que permite uma maior segurança jurídica. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília 09/05/2022

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