9 de agosto de 2021

1. Justiça protege bens de sócios de empresas em crise

Decisões recentes da Justiça do Trabalho garantem proteção aos bens de sócios de empresas em recuperação judicial. Magistrados negaram pedidos de ex-funcionários para redirecionar as cobranças de verbas trabalhistas devidas pela companhia aos empresários – que responderiam com o patrimônio pessoal.

Proferidas pela primeira instância do Judiciário do Rio de Janeiro e desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 2ª Região, com sede em São Paulo, as decisões vão contra a maciça jurisprudência na esfera trabalhista. Nessa situação, o comum é dar ganho de causa aos empregados, inclusive no Tribunal Superior do Trabalho (TST).

O entendimento majoritário é de que basta haver inadimplemento por parte da empresa para que o patrimônio do sócio possa ser atingido. E as recuperações judiciais, por si só, pressupõe essa condição.

No começo do processo, enquanto a empresa negocia com os credores, os pagamentos ficam suspensos. Ela só inicia a quitação das dívidas depois que o plano de recuperação judicial é aprovado. Os credores recebem, portanto, conforme o decidido pela maioria. Normalmente, com descontos e parcelamentos.

Como a Lei de Recuperações e Falências (nº 11.101, de 2005) passou por uma reformulação no começo do ano, esse tipo de pedido, por parte do trabalhador, pode aumentar. Desde o dia 23 de janeiro, a empresa em recuperação judicial pode pagar o total da dívida trabalhista, sem descontos, no prazo de até dois anos. Antes, a única opção era pagar em até um ano.

Os pedidos dos trabalhadores para redirecionar a dívida para os sócios já eram extremamente comuns. Advogados que atuam para as empresas em crise dizem que, geralmente, ocorrem assim que a companhia comunica que está em processo de recuperação judicial nas reclamações trabalhistas.

Imediatamente, afirmam, os trabalhadores movem os incidentes de desconsideração da personalidade jurídica – nome técnico para essa estratégia. Ao atender os pedidos, os juízes costumam justificar que trata-se de verba alimentar e, por isso, não pode haver demora no pagamento.

“Isso é um problema porque acaba permitindo que o reclamante decida se quer receber na recuperação judicial ou perseguir os bens dos sócios. Vira um atalho para receber antes. Só que prejudica o coletivo, todos os outros credores, e torna até um pouco inócuo o objetivo da Lei de Recuperação”, diz o advogado Bruno Gameiro, sócio do escritório Gameiro Advogados.

A decisão da Justiça do Rio de Janeiro que impediu essa prática beneficia um dos clientes de Gameiro. Foi proferida, no mês de julho, pela juíza Patricia Vianna de Medeiros Ribeiro, da 29ª Vara (processo nº 0100859-26.2016.5.01.0029). “Ainda que seja possível a desconsideração da personalidade jurídica da empresa em recuperação judicial, não é possível que essa medida seja adotada sem que ao menos seja frustrado o pagamento ao credor pelo plano de recuperação judicial, medida que sequer foi tentada”, afirmou a juíza.

Pouco tempo antes, no mês de maio, desembargadores da 13ª Turma do TRT da 2ª Região haviam decidido de forma semelhante. Reverteram uma decisão de primeira instância que permitia o redirecionamento da dívida da empresa ao sócio. Justificaram que a manutenção dessa decisão acabaria por ferir o princípio da igualdade de preferência entre os credores trabalhistas.

“O mero fato de a reclamada [empresa] estar em recuperação judicial importa no reconhecimento de que dispõe de ativos, não havendo, assim, no atual estágio processual, fundamento legal para responsabilização secundária dos sócios da empresa”, disse o relator, desembargador Fernando Antonio Sampaio da Silva. A decisão foi unânime (processo nº 1001409-45.2020.5.02.0605).

Nos dois casos, em São Paulo e no Rio, os magistrados determinaram a expedição de crédito para a habilitação nos processos de recuperação, que correm na Justiça estadual. Assim, obrigam o trabalhador a receber por meio do plano aprovado em assembleia-geral de credores – mesmo que discorde das condições.

“Essas decisões reconhecem a recuperação judicial como uma ferramenta líquida e que gera a novação da dívida. Não é que não possa haver a desconsideração da personalidade jurídica. Pode. Mas, para isso, é imprescindível que haja frustração do pagamento pela empresa”, destaca o advogado André Moraes, sócio do escritório Moraes & Savaget.

Profissionais que atuam na área trabalhista, no entanto, veem poucas chances de essas decisões prevalecerem. Ricardo Calcini, professor de direito do trabalho na FMU, fez um levantamento dos julgamentos das turmas do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e diz que há posicionamento sedimentado quanto à possibilidade de redirecionamento das dívidas. “A jurisprudência atual e notória do TST é no sentido de permitir, por meio do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no artigo 855-A da CLT e nos artigos 133 e 137 do Código de Processo Civil”, afirma. Uma das decisões, por exemplo, é da 5ª Turma (RR 405-30.2014.5.02.0013).

Já entre advogados que atuam nas recuperações judiciais, o entendimento é de que essas recentes decisões podem sinalizar uma mudança no Judiciário trabalhista. Ricardo Siqueira, sócio do escritório RSSA, diz que a reformulação da Lei de Recuperações e Falências dá suporte para que isso ocorra.

Siqueira chama a atenção para o artigo 6º C, que passou a vedar a atribuição de responsabilidade a terceiros “em decorrência de mero inadimplemento de obrigações do devedor falido ou em recuperação”. Há ressalva somente para os casos em que há garantias reais e fidejussórias envolvidas. “Os princípios que protegem o trabalhador não podem se sobrepor a todo sistema de insolvência”, diz.

Para o advogado, ao atacar o patrimônio do sócio, o trabalhador acaba “furando a fila” e violando o direito de outros credores. “Com esse novo dispositivo, a situação deve melhorar muito.” Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — Do Rio

2. Carf rejeita proposta de súmula sobre tributação de lucro

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) rejeitou hoje duas polêmicas propostas de súmula: uma trata da taxação de lucro no Brasil mesmo com a existência de tratado internacional para impedir a dupla tributação e a outra da cobrança simultânea das multas isolada e de ofício.

Os textos foram rejeitados pela 1ª Turma da Câmara Superior – onde esses temas são julgados no órgão – depois de empate.

Se aprovados, os entendimentos seriam a última palavra do Conselho. O ministro da Economia ainda poderia tornar as súmulas vinculantes para toda a administração tributária federal e, assim, eles teriam que ser seguidos pelos fiscais da Receita Federal.

A questão dos tratados estava na proposta de súmula nº 26. O texto sugerido afirma que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Brasil para evitar dupla tributação da renda que seguem o modelo da Organização das Nações Unidas (ONU) ou da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) não impedem a tributação na controladora no Brasil dos lucros auferidos por intermédio de suas controladas no exterior.

A discussão é importante para grandes empresas, como a Petrobras. A companhia tem vários processos sobre o tema nas esferas administrativa e judicial, com impacto financeiro total de aproximadamente R$ 13,5 bilhões.

O entendimento da Câmara Superior, a última instância do Carf, em muitos casos, é o de que os acordos não impedem a tributação, prevalecendo a Medida Provisória nº 2.158/2001, que determina a disponibilização, no Brasil, de lucros de controladas e coligadas no exterior. Além da Petrobras, a Eagle, controlada pela Ambev, saiu derrotada.

No Judiciário, há precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) favorável ao contribuinte. O processo, julgado em 2012, envolve a Vale (REsp 1325709). Na ocasião, os ministros decidiram que um tratado internacional deve prevalecer sobre as normas nacionais.
Na sessão de hoje do Carf, o conselheiro Luis Henrique Toselli, representante dos contribuintes, votou pela rejeição da proposta. Segundo Toselli, o enunciado viola a previsão do Código Tributário sobre a prevalência dos tratados, além da decisão do STJ. “Já houve proposta nesse sentido na última sessão que foi rejeitada e não há decisões reiteradas uniformes a ponto de embasar uma súmula”, afirmou.

Já a conselheira Edeli Pereira Bessa, representante da Fazenda, disse que a matéria é analisada com frequência e seria muito útil se o tema fosse sumulado. Segundo o conselheiro Fernando Brasil, decisões reiteradas da Câmara Superior nesse sentido embasam a proposta.

O votos dividiram conselheiros representantes da Fazenda e dos contribuintes. Com o empate, a súmula não foi aprovada.

Multa isolada e de ofício

O mesmo resultado teve a proposta de súmula nº 24. O texto proposto previa que a multa isolada, cobrada na hipótese de falta de pagamento das estimativas mensais, pode ser exigida, a partir do advento da MP nº 351, de 2007 (convertida na Lei nº 11.488, de 2007) concomitantemente com a multa de ofício incidente sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata.

O conselheiro Caio Quintella, representante dos contribuintes, sugeriu que a proposta fosse recusada. Segundo o conselheiro, a alteração da lei em 2007 foi formal. “A questão da duplicação da pena pelo mesmo imposto apurado e indevido continuou”, afirmou. Ainda segundo o conselheiro, a matéria é tão delicada que em todas as cinco turmas da 1ª Seção ela é decidida pelo voto de qualidade e a jurisprudência mudou depois do fim do voto de qualidade.

Já o conselheiro Tadeu Matosinho, representante da Fazenda, disse que há mudança com a norma de 2007 e por isso a súmula deveria ser alterada, apesar de ainda existir discussão sobre a matéria. O conselheiro Fernando Brasil, também representante da Fazenda, disse que a redação da norma mudou. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — Brasília

3. Orientações da Receita sobre ‘cashback’ favorecem contribuinte

Sem uma regulamentação tributária específica, o “cashback” – devolução ao consumidor de uma parte do valor gasto na compra de produtos – tem levado empresas a fazer planejamentos tributários. O motivo é que as operações ficaram mais complexas e só há, por enquanto, dois entendimentos da Receita Federal sobre o assunto, que envolvem questões mais simples.

Um deles considera que não há acréscimo patrimonial para o consumidor, livrando-o de tributação. O outro autoriza uma varejista a deduzir os valores da base de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL. Mas a depender dos termos do contrato e de como e por quem é feita a devolução das quantias, pode existir o risco de autuação fiscal para a empresa.

Grandes redes têm apostado nessa prática para ganhar consumidores. O Magazine Luiza lançou em abril o Cartão Magalu, que oferece 4% das compras pagos diretamente na conta digital. Em apenas três semanas após o lançamento, mais de 100 mil cartões já haviam sido emitidos e se somam aos atuais 5,5 milhões de Cartão Luiza.

Em março de 2021, a XP Investimentos lançou o Investback, que devolve entre 1% e 10% do valor da compra realizada com o cartão de crédito XP, direcionado a um fundo de investimento passível de resgate pelo titular. No segundo trimestre deste ano, foram gerados R$ 2,1 bilhões em volume total de pagamentos no cartão de crédito, alta de 316% ante o primeiro trimestre.

Para o consumidor, a prática também traz vantagens e pelo entendimento da Receita não haveria tributação. O valor obtido pode ser tratado como um desconto e não se caracteriza como acréscimo patrimonial. Assim, não precisa ser declarado pela pessoa física, por se tratar da simples devolução de montante já oferecido à tributação. O entendimento está na Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) nº 653, de 2017.

Já a única orientação da Receita para as empresas está na Solução de Consulta Cosit nº 205, de 2019. A questão foi levantada por uma varejista que oferece cashback por meio de cartão de crédito pré-pago administrado por terceiro. Ao analisar o caso, o Fisco classificou a prática como bonificação. Assim, pode ser tratada como despesa operacional dedutível do fornecedor na apuração da base de cálculo do Imposto de Renda e da CSLL.

Apesar das soluções de consulta, ainda existe uma insegurança jurídica sobre o assunto. De acordo com a advogada Carolina Romanini Miguel, do Machado Associados, a Receita atribuiu ao cashback naturezas jurídicas distintas – desconto para o consumidor e bonificação para o lojista. Além disso, ressalta Carolina, a prática de cashback foi evoluindo para modelos mais complexos, não englobados pelas manifestações.

“As relações jurídicas relacionadas aos programas de cashback podem não se limitar a compra e venda de mercadorias. Podem abranger outros interesses a depender das partes envolvidas e do conteúdo dos contratos firmados entre elas”, diz. Exemplos dessas situações são transações financeiras e investimentos.

Nos casos mais tradicionais de cashback, apesar de não haver legislação própria, a situação ficou mais clara ao longo dos últimos anos, na opinião do advogado Flávio Sussumu Pizão Yoshida, do Rayes & Fagundes Advogados Associados. “Essas operações mais simples se assemelham a operações de bonificação de mercadoria ou concessão de rebate. O assunto meio que se acomodou”, afirma.

Para Yoshida, a quem paga o cashback já está claro que há incidência do ICMS, PIS e Cofins, uma vez que o cashback fica como créditos para as próximas compras ou para serem retirados depois. “O documento fiscal é emitido sobre o valor integral da mercadoria”, diz.

Esses valores gastos com cashback, porém, entende Yoshida, podem ser considerados como despesas operacionais para a captação de clientes e novos negócios, como gastos com propaganda e marketing, e podem ser deduzidos, no caso das empresas tributadas pelo lucro real – com faturamento acima de R$ 78 milhões.

No caso dos consumidores que recebem o cashback, o cenário que envolve a pessoa física já foi tratado pela Receita (Solução de Consulta Cosit nº 653, de 2017). Mas no caso da pessoa jurídica, afirma o advogado, o cashback é considerado como receita e então a tributação vai depender do regime fiscal.

Yoshida lembra ainda de situações mais complexas, que envolvem empresas intermediárias – como uma plataforma de vendas on-line – sem uma orientação específica. E o cashback pode ser dado pela plataforma, ainda que a operação ocorra entre o consumidor e o vendedor. “Temos feito, nesses casos, um planejamento, para avaliar a operação e ver como os contratos funcionam, se a comissão paga à plataforma engloba ou não os valores pagos de cashback”, diz.

Procuradas pelo Valor, a XP informou que segue as orientações da Receita. Já a Magazine Luiza afirmou que o modelo adotado pela empresa segue “as previsões contidas no ordenamento jurídico brasileiro”. A Receita Federal não deu retorno até o fechamento da edição. Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo

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