10 de maio de 2021

1. Contribuinte pode perder benefício fiscal sem ser condenado por crime

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais decidiu que o contribuinte pode perder o direito a isenções e benefícios fiscais mesmo sem condenação judicial por crime contra a ordem tributária. Para os conselheiros da 3ª Turma da Câmara Superior, última instância do órgão, a punição pode ocorrer já a partir do momento em que tais atos são identificados pela Receita Federal.

Essa decisão está sendo considerada por advogados como extremamente preocupante. Os profissionais afirmam que, nesse formato, os contribuintes acabam ficando reféns das interpretações da fiscalização. “É assustador. Uma violação grosseira à presunção de inocência”, diz o tributarista Luiz Gustavo Bichara, sócio do Bichara Advogados.

A compreensão dos tributaristas é a de que o contribuinte só poderia sofrer punições se processado criminalmente e condenado pela Justiça. O advogado Carlos Amorim, do escritório Martinelli, cita o artigo 5º da Constituição Federal. “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”

A discussão, no Carf, se deu em torno do artigo 59 da Lei nº 9.069, de 1995. Consta nesse dispositivo que “a prática de atos que configurem crimes contra a ordem tributária acarretarão à pessoa jurídica infratora a perda, no ano-calendário correspondente, dos incentivos e benefícios de redução ou isenção previstos na legislação tributária”.

Os conselheiros interpretaram esse artigo de forma restritiva. “O legislador falou em prática de atos que configurem crimes e não em prática de crimes ou, mais especificamente, em condenação por prática de crimes contra a ordem tributária”, diz em seu voto o relator, conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, representante da Fazenda. A lei, na sua visão, portanto, não exige manifestação judicial como pré-requisito para a perda de benefícios e isenções.

Pôssas afirma ainda haver “absoluta independência” entre a responsabilidade penal e a tributária e administrativa. As sanções penais, diz ele no voto, dependem do Judiciário. Já a sanção de natureza administrativa ou tributária “independe do resultado do processo criminal, salvo se neste houver absolvição motivada na negativa de autoria ou inexistência do fato imputado”.

O relator cita uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em que os ministros condicionam o processo criminal ao término do processo administrativo. “Não é o contrário”, diz. Se para iniciar o processo penal exige-se a conclusão do administrativo, questiona, como se pretender que o administrativo só possa começar quando houver o trânsito em julgado do criminal?

Essa decisão se deu por maioria de votos. Quatro conselheiros acompanharam o relator e três divergiram, votando para que a perda de isenções e benefícios só pudesse ocorrer após sentença condenatória. O tema foi analisado por meio de recurso apresentado por uma indústria de Santa Catarina (processo nº 11516.006132/2008-17).

Segundo consta no processo, a empresa perdeu o direito de utilizar crédito presumido de IPI. Trata-se de um benefício concedido aos exportadores. Funciona como uma compensação pelos custos tributários de PIS e Cofins. Tem como objetivo desonerar a cadeia produtiva e, assim, aumentar a competitividade das companhias brasileiras no mercado externo.

A Receita Federal afirma que essa indústria superfaturou a aquisição de produtos no mercado interno – que compõe o cálculo para o crédito presumido – e, desta forma, houve um aumento irregular dos valores decorrentes do benefício. Isso, consequentemente, reduziu as quantias a pagar em PIS e Cofins ao governo, configurando crime.

Os auditores chegaram a essa conclusão com base em uma fiscalização própria do órgão. A indústria de Santa Catarina, que não foi condenada por crime, ainda pode recorrer da decisão do Carf à Justiça.

“Decisões como essa permitem que a empresa seja punida por indícios. A Receita Federal interpreta, diz o que entende, sem passar pelo crivo do contraditório e da ampla defesa”, critica Mirian Lavocat, do escritório Lavocat Advogados.

Leo Lopes, sócio do FAS Advogados, chama a atenção para os prejuízos que a revogação “antecipada” de benefícios e isenções fiscais podem gerar. “Muitas vezes são essenciais para a atividade. A empresa pode não conseguir se sustentar se sofrer essa perda”, diz o advogado.

Ele acrescenta que são comuns os casos em que a Receita entende ter havido crime contra a ordem tributária e, depois, na via judicial, não há confirmação. “Em decorrência desse cenário provisório, já que depende do julgamento na Justiça, entendo que o mais correto é que só se aplique o artigo da revogação de benefícios e isenções depois de ter a decisão definitiva no Judiciário.”

O advogado Carlos Amorim, do escritório Martinelli, entende que a decisão do STF citada no acórdão do Carf não legitima o entendimento dos conselheiros. “Os ministros disseram que é necessário aguardar a confirmação do crédito tributário para que a penal tenha início. Só que aqui, essa decisão do Carf, não tem a ver com crédito tributário. Tem a ver com o pré-julgamento de que o contribuinte praticou crime”, afirma.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi procurada pelo Valor, mas não deu retorno até o fechamento da edição. Fonte: Valor Econômico – Joice Bacelo

2. Projeto de lei vincula TIT a decisões do Judiciário

Um projeto de lei em tramitação na Assembleia Legislativa de São Paulo (Alesp) pode reduzir custos e tempo do contribuinte que questiona cobranças de tributos no Estado, especialmente as relacionadas ao ICMS. Com parecer favorável na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), o Projeto de Lei nº 367, de 2020, amplia as hipóteses em que a administração pública deve seguir entendimento consolidado do Judiciário.

Para advogados que defendem contribuintes, a proposta é benéfica porque incentiva o encerramento de disputas na esfera administrativa, e evita a judicialização de questões pacificadas. Evita-se custas judiciais, de 1% ou 2% sobre o valor da causa, honorários de advogados e de peritos se a causa exigir produção de provas. Além de apresentação de garantias ou de depósito judicial.

“São gastos relevantes e que podem ser evitados com o alinhamento da administração com a jurisprudência dos tribunais”, afirma o tributarista Pedro Demartini, do escritório Souto Correa. Ele acrescenta que quando uma empresa ou uma pessoa física perde uma discussão na esfera administrativa há a inscrição do débito em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal.

Atualmente, o Tribunal de Impostos e Taxas (TIT), que julga recursos de contribuintes na esfera administrativa, só é obrigado a aderir ao entendimento do Judiciário quando a aplicação da norma é afastada por meio de súmula vinculante, ação direta de inconstitucionalidade ou na hipótese em que, depois de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), o Senado venha a suspender a execução do dispositivo. Essa é a previsão do artigo 28 da Lei nº 13.457, de 2009, que rege o processo administrativo tributário em São Paulo.

O projeto de lei altera a redação desse artigo para ampliar o rol de decisões judiciais que devem ser seguidas. O TIT passaria a ter a obrigação de observar também súmulas e decisões proferidas em repercussão geral e recurso repetitivo, respectivamente, pelo Supremo e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O tribunal administrativo também teria que respeitar orientações do Plenário ou do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), bem como decisões em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas.

O projeto espelha o Código de Processo Civil (CPC) ao processo administrativo tributário paulista. Em vigor desde 2016, o CPC fortaleceu o sistema de precedentes ao exigir dos juízes que observem decisões dos tribunais que ultrapassam o interesses das partes que figuram no processo.

Advogados citam pelo menos uma dezena de casos em que o TIT mantém cobranças de tributos, a despeito de decisões favoráveis ao contribuinte no Judiciário. Um dos mais emblemáticos, dizem, é o da aplicação de juros de mora superiores à taxa Selic. O TIT considera legítima a exigência, mesmo depois de o órgão especial do TJ-SP a ter declarado inconstitucional.

Outra discussão em que não há sintonia entre as esferas administrativa e judicial é em relação à exigência do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. A Câmara Superior do TIT tem posição firme pela tributação. O STJ, por outro lado, fixou na Súmula nº 166 que essa movimentação não constitui fato gerador do imposto. Em abril, o Supremo declarou inconstitucionais dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) que determinavam a incidência do ICMS nas operações interestaduais do mesmo contribuinte (ADC 49).

Apesar da orientação pacífica dos tribunais da mais alta cúpula do Judiciário, a advogada Tatiana Chiaradia, que é juíza do TIT, afirma que não pode anular autuações fiscais nessas operações. Isso porque as decisões do STF e do STJ não afastaram a aplicação da lei estadual que exige o ICMS nesses deslocamentos.

“Apenas com a aprovação do projeto de lei os julgadores teriam respaldo para aplicar os precedentes”, afirma a sócia do Candido Martins Advogados, acrescentando que o procedimento atual não atende à eficiência do processo administrativo, da economia processual e do interesse público.

O que ocorre é que quando o contribuinte ganha a disputa judicial, a Fazenda Pública é obrigada a pagar honorários de sucumbência à parte vencedora. Pelo CPC, esses valores variam de 1% a 20% do valor da causa. “Isso atenta contra a própria administração pública e, consequentemente, contra a sociedade”, afirma Daniella Zagari, sócia do Machado Meyer.

Em nota, a Secretaria de Fazenda de São Paulo, órgão ao qual o TIT está vinculado, diz que considera o projeto de lei inconstitucional ao autorizar a administração a deixar de aplicar normas vigentes, o que afrontaria o princípio da legalidade. Para a secretaria, o artigo 28 não poderia contemplar decisões judiciais de natureza interpretativa, que a despeito de reiteradas, não retiram a norma do sistema jurídico.

“Caso assim se efetive, estaremos diante de dispositivo inconstitucional, na medida em que estaria autorizando a administração pública a deixar de aplicar norma válida, vigente e eficaz, o que não se admite. Não obstante, tal cautela, com a devida vênia, não se verifica no PL 367/2020”, afirma na nota.

Para o tributarista Anderson Mainates, do Souto Correa, a exigência prevista no projeto de lei de alinhamento da administração com as decisões do Judiciário pode ter como efeito justamente a alteração das leis. “Esse movimento certamente suscitará ao Executivo e ao Legislativo a necessidade de rever a legislação do ICMS, corrigindo-se disposições que contrariam o entendimento jurisprudencial.” Fonte: Valor Econômico – Bárbara Pombo

3. OAB questiona no STF novo prazo para quitação de precatórios

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) questiona no Supremo Tribunal Federal (STF) a validade do novo prazo estipulado para a quitação de precatórios devidos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios. O pedido de declaração de inconstitucionalidade é feito em duas ações (ADI 6804 e ADI 6805).

O alvo das ações é a Emenda Constitucional 109, de 2021. De acordo com a norma, os entes da federação têm até 31 de dezembro de 2029 para pagar os débitos, atualmente estimados em mais de R$ 100 bilhões, segundo a OAB.

A Ordem alega que o artigo 2º da emenda, ao alterar a redação do parágrafo 4º do artigo 101 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), revogou linha de crédito especial concedida pela União aos entes devedores. Argumenta ainda que o STF já se manifestou sobre a inconstitucionalidade da moratória na quitação dos débitos judiciais da Fazenda Pública.

Ainda segundo a entidade, presidida atualmente pelo advogado Felipe Santa Cruz, a situação dos entes da federação “beira o insustentável”, pelo tamanho da dívida e das sucessivas postergações que vêm ocorrendo há mais de 30 anos.

O relator das ações é o ministro Marco Aurélio Mello. Não há previsão de quando elas serão julgadas. Fonte: Valor Econômico – Beatriz Olivon

4. Reforma Tributária poderá contar com cinco relatores

Registro ainda para nota da coluna Painel, na FOLHA DE S.PAULO. O presidente da Câmara, Arthur Lira, está avaliando designar cinco relatores diferentes para a reforma tributária – um para cada etapa do projeto, a se confirmar a tramitação nos moldes pretendidos pelo governo federal e pelo próprio Lira. Fonte: Jota

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