11 de maio de 2023

1. Marco legal para setor de games poderá incluir espécie de Cide

Reportagem no jornal O ESTADO DE S. PAULO informa que o relator do projeto de lei 2796/21, que trata da criação de um marco legal para o setor de games via aplicativo (como os fantasy games), deverá incluir em seu relatório a cobrança de um “imposto extra” para essa indústria. “Estamos avaliando se caberia outra contribuição – é um pouco do que ocorre com a discussão dos jogos de azar, que se criou uma alíquota de 15%. É como se fosse uma Cide (Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico) dos jogos. Estamos avaliando a viabilidade disso”, explicou o senador Irajá (PSD-TO). Segundo ele, a instituição dessa taxa está sendo discutida com a Receita Federal.

Os jornais informam também sobre a aprovação, pelo Senado, da MP que alinha as práticas do país à OCDE com a instituição de um novo marco legal de preços de transferência no Brasil. Na prática, o texto define novas regras para o pagamento de IRPJ e CSLL sobre transações feitas com empresas do mesmo grupo econômico baseadas no exterior. A medida deverá ter impacto fiscal positivo, segundo o ministro Fernando Haddad, de R$ 23 bilhões. Entre outros pontos, a MP define que, na base de cálculo dos impostos, sejam levados em conta os preços que seriam praticados pelas empresas em negociações normais, ou seja, com empresas de fora do grupo econômico.

Em outra informação presente no noticiário desta quinta-feira, a Receita Federal definiu o final de julho como data-limite para que as empresas regularizem o pagamento de impostos a partir de decisão do STJ que, em abril, definiu que os contribuintes não podem mais abater IRPJ e CSLL os benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos estados. Segundo os jornais, o fisco verificou que pelo menos 5 mil empresas apresentam indícios de terem feito esse abatimento irregular.

No VALOR ECONÔMICO, reportagem informa sobre a primeira decisão de segunda instância favorável aos contribuintes na discussão sobre o aproveitamento de créditos de PIS/Cofins sobre gastos de empresas com o cumprimento da Lei Geral de Proteção de Dados. A decisão foi tomada pelo TRF da 2ª Região, informa o jornal. Segundo a reportagem, “até então, nove pedidos haviam sido negados nos tribunais regionais federais, segundo balanço do escritório RFtax Advogados e Consultores” – um deles inclusive no TRF-2. A empresa beneficiada argumentou que investimentos para cumprir a LGPD equivalem a insumos essenciais para o desempenho de sua atividade – o que se alinha com decisão de 2018 do STJ, que definiu que tudo que for imprescindível para a atividade econômica da empresa deve ser considerado insumo. No entanto, a análise deve ser feita caso a caso.

Por fim, a respeito da reforma tributária, o ESTADÃO traz a informação de que o relatório do GT que discute a reforma na Câmara deverá ser entregue somente depois de aprovado o arcabouço fiscal. Inicialmente, a previsão para entrega desse relatório era a próxima terça-feira (16), mas o próprio coordenador do grupo, deputado Reginaldo Lopes (PT-MG), afirmou ontem ao jornal que o texto poderá vir a público somente no início de junho. “Segundo ele, ainda faltam encontros com as bancadas e com governadores para discutir a proposta. No entanto, nos bastidores, a intenção do governo é concentrar esforços na aprovação do novo arcabouço fiscal e evitar a discussão de pautas sensíveis ao mesmo tempo”, anota a reportagem. Fonte: Jota Matinal

2. União vence no STJ disputa tributária de R$ 2,4 bilhões

A União venceu, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), mais uma valiosa discussão tributária – avaliada em R$ 2,4 bilhões. Envolve empresas que recolhem Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL pelo regime do lucro presumido. Os ministros decidiram pela inclusão do ICMS na base de cálculo desses tributos federais.

Trata-se de uma “tese filhote” da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins – a chamada “tese do século”, concluída pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no ano de 2021, que gerou bilhões em créditos fiscais.

Se, nesse caso, os ministros tivessem seguido a mesma linha adotada pelo STF, permitindo a exclusão do ICMS, as alíquotas de IRPJ e CSLL seriam aplicadas sobre uma base menor e, consequentemente, as empresas pagariam menos tributos ao governo federal. Poderiam, além disso, recuperar os valores que foram pagos nos últimos cinco anos.

Com a decisão contrária, no entanto, a situação se inverte: a Receita Federal pode exigir os valores das empresas e também cobrar, com multa e juros, o que deixou de ser pago em anos passados.

O julgamento ocorreu ontem na 1ª Seção e tem efeito vinculante (REsp 1767631 e REsp 772470). A decisão deve ser replicada a todos os processos que estão na primeira e segunda instâncias e também nas duas turmas que julgam as questões tributárias no STJ – 1ª e 2ª.

Estão no regime do lucro presumido – e serão afetadas pela decisão – as empresas com faturamento anual de até R$ 78 milhões. Nessa modalidade, a apuração do IRPJ e da CSLL é feita de forma simplificada.

As companhias aplicam um percentual previsto em lei (que varia conforme os setores) sobre o faturamento bruto e o resultado serve de base para a incidência dos tributos.

A discussão, no STJ, era se os valores correspondentes ao ICMS que constam nas notas fiscais dos produtos e são repassados pelas empresas aos governos estaduais poderiam ser considerados receita bruta e contabilizados para fins de IRPJ e CSLL.

Advogados de contribuintes sustentam que, no julgamento da “tese do século”, o Supremo disse que ICMS pertence a terceiros – os Estados – e não poderia, por esse motivo, ser enquadrado como faturamento ou receita bruta, que serve de base de cálculo para PIS e Cofins.

“Se não é receita própria da empresa, então também não pode ser para fins de IRPJ e CSLL, sob pena de afronta à capacidade contributiva ao tributar o que sequer é receita do contribuinte”, diz Ricardo Elias Chahine, do escritório Bonaccorso, Cavalcante, Oliveira e Ristow Sociedade de Advogados, que representa empresa envolvida em um dos processos analisados no STJ.

A alegação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por outro lado, é a de que o STF não retirou qualquer tributo pago pelo contribuinte da receita bruta. A decisão da “tese do século”, portanto, não poderia ser automaticamente aplicada para outras situações.

Esse julgamento teve início em outubro do ano passado – e os contribuintes largaram na frente. A relatora, ministra Regina Helena Costa, votou para que as empresas do lucro presumido pudessem excluir o ICMS do cálculo do IRPJ e da CSLL.

“Receita não pode ser uma coisa para um tema e ter outro conteúdo para outro tema”, afirmou na ocasião, dando razão aos contribuintes de que o STF já havia decidido o que é receita e excluído o ICMS. “Não podemos criar outro conceito.”

Mas não conseguiu convencer os demais julgadores. O julgamento, ontem, foi retomado com o voto-vista do ministro Gurgel de Faria, que divergiu e foi acompanhado por todos os demais ministros que participaram da votação – Herman Benjamin, Mauro Campbell, Benedito Gonçalves e Assusete Magalhães.

Gurgel afirmou, em seu voto, que o STJ analisa as questões com base na legislação federal e a lei determina, expressamente, que o valor do ICMS integra a receita para fins de tributação de IRPJ e CSLL no regime do lucro presumido.

“A adoção da receita bruta como eixo da tributação do lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo dos referidos tributos”, disse.

O percentual de presunção – que se aplica sobre a receita bruta para chegar a base de incidência do IRPJ e da CSLL -, acrescentou o ministro, estabelece a margem de lucro da atividade e também acaba por presumir o percentual de despesa dessa mesma atividade. “E o ICMS é uma dessas despesas”, frisou.

Para Gurgel, a exclusão do ICMS, como querem os contribuintes, acabaria permitindo uma combinação do lucro presumido e do lucro real. As empresas que recolhem IRPJ e CSLL pelo lucro real calculam todas as suas receitas e todas as suas despesas para encontrar a base dos tributos e o ICMS pode ser abatido.

Os contribuintes ainda podem apresentar embargos de declaração contra essa decisão. Com esse recurso não se consegue modificar o mérito. É usado para esclarecer dúvidas, omissões e obscuridades.

“Fato é que o IRPJ e a CSLL continuarão sendo exigidos sobre o ICMS pago pelas empresas comerciais e industriais, o que, na nossa visão, desafia o pronunciamento final do STF”, diz Thiago Francisco Ayres da Motta, sócio do escritório Castro Barros Advogados.

Eduardo Suessmann, sócio do Suessmann Advogados, chama atenção, além disso, que essa mesma decisão deve ser replicada pelos ministros às discussões que tratam sobre a inclusão do ISS no cálculo do IRPJ e da CSLL das empresas do lucro presumido. “Porque já estavam suspendendo os casos que tratavam dessa matéria para aguardar o julgamento do ICMS”, afirma.

A batalha das “teses filhotes” tem sido bastante dura para os contribuintes. Está difícil de emplacar no STJ e também no STF.

Além do julgado de ontem, o STJ havia, anteriormente, decidido contra excluir a Contribuição Patronal sobre a Receita Bruta (CPRB) do cálculo do PIS e da Cofins. O STF, por sua vez, já se posicionou contra as exclusões do ICMS e do ISS da base da CPRB. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo e Beatriz Olivon — De São Paulo e de Brasília 11/05/2023

3. TJSP aumenta condenação da Via Quatro por coleta de dados de usuários

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) manteve a condenação da Via Quatro, concessionária da Linha Amarela do metrô de São Paulo, por utilizar indevidamente o sistema de câmeras de segurança para captação de imagens de usuários com fins comerciais e publicitários. O órgão colegiado votou pelo aumento do valor do dano moral coletivo, que foi fixado em R$ 500 mil e será revertido para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD).

O Instituto Brasileiro de Defesa ao Consumidor (IDEC) moveu uma ação civil pública contra a Via Quatro, buscando proibir a coleta e o tratamento dos dados biométricos dos passageiros sem autorização prévia. O pedido visava impedir o uso de qualquer forma de identificação dos usuários da linha, além de requerer indenização pela utilização indevida de imagens e a fixação de dano moral coletivo.

Em primeira instância, foi determinada a proibição do uso das imagens sem autorização, bem como a fixação de indenização por dano moral coletivo de R$ 100 mil.

O relator do recurso, desembargador Antonio Celso Faria, classificou a conduta da empresa como reprovável e ofensiva à moral coletiva, ressaltando que é praticamente impossível calcular o número de passageiros que utilizam a plataforma da ré diariamente, fato que caracteriza o dano moral coletivo.

Além disso, o julgador destacou que os passageiros dos trens da concessionária tiveram sua intimidade invadida com fins lucrativos, sem autorização e sem controle adequado sobre a captação de imagens.

“À ré, na condição de concessionária de serviço público, incumbe arcar com o risco das atividades econômicas que explora, especialmente por envolver os direitos fundamentais à intimidade, à privacidade, à imagem e à honra dos usuários consumidores, o que não ocorreu”, frisou.

Completaram a turma julgadora os desembargadores José Maria Câmara Júnior e Percival Nogueira. A decisão foi unânime (apelação nº 1090663-42.2018.8.26.0100).

Por nota, a ViaQuatro informa que respeita a decisão e avalia a possibilidade de recurso contra a decisão que majorou os supostos danos coletivos. E acrescenta que “reitera que o sistema de portas interativas, instalado em 2018 e que funcionou por breve período, não era dotado de recursos para a coleta de dados pessoais, não possuía memória ou qualquer ligação com banco de dados que permitisse o reconhecimento facial ou a identificação dos passageiros”. O sistema, afirma, “se restringia a determinar atributos das imagens para fins de publicidade”. Essa conclusão técnica, segundo a empresa, “foi atestada em perícia judicial efetuada em outro processo já concluído”.

“Durante todo o período em que este processo está tramitando, nunca houve nenhuma constatação de que dados coletados tenham sido armazenados ou utilizados para quaisquer outros fins. Nenhum usuário do serviço prestado pela ViaQuatro foi exposto em sua intimidade ou teve sua imagem violada. A concessionária reforça seus princípios de transparência e conformidade com respeito aos usuários, além do pleno atendimento à legislação então vigente, e à legislação superveniente, relativa à proteção de dados, a LGP”, diz a empresa. Fonte: Valor Econômico – Por Valor — São Paulo 10/05/2023

4. TRF-2 garante crédito de PIS/Cofins sobre gastos com a LGPD

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) reconheceu o direito de uma empresa do setor de tecnologia e meios de pagamento por aplicativos ao aproveitamento de créditos de PIS e Cofins sobre gastos com a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Essa é a primeira decisão de segunda instância favorável aos contribuintes.

Até então, nove pedidos haviam sido negados nos tribunais regionais federais, segundo balanço do escritório RFtax Advogados e Consultores. Seis deles no TRF-3, dois no TRF-4 e um no TRF-2.

A tese das empresas é a de que esses investimentos seriam insumos essenciais para suas atividades, em razão de a LGPD – Lei nº 13.709, de 2018 – ter instituído uma série de obrigações. A argumentação tem como base decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Em 2018, por meio de recurso repetitivo, a 1ª Seção decidiu que deve ser considerado insumo e, portanto, apto a gerar créditos, tudo que for imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica. A análise deve ser feita caso a caso, por depender de provas (REsp 1221170).

O que os contribuintes no regime não cumulativo buscam são créditos de 9,25% sobre os valores gastos. Em geral, pequenas e médias empresas têm desembolsado entre R$ 50 mil e R$ 800 mil por ano na implantação das exigências da LGPD, segundo estimativa da PwC Brasil. Nas de grande porte, os gastos variam de R$ 1 milhão a R$ 5 milhões.

A decisão no TRF-2 foi obtida pela Zoop Tecnologia e Meios de Pagamento. Em seu voto, a relatora do caso na 4ª Turma Especializada, Carmen Silvia Lima de Arruda, destaca que, por força de imposição legal, a empresa teve que adotar “diversas medidas em relação ao manuseio e guarda de informações de terceiros, incluídos seus clientes, fornecedores e colaboradores”. Trata-se, acrescenta, de “investimento obrigatório, imprescindível ao alcance dos objetivos sociais da impetrante.”

Para ela, “seria medida de segurança necessária à proteção dos dados dos seus clientes e de terceiros, inclusive passível de sanção pelo descumprimento da normatividade imposta”. Por isso, diz em seu voto, “as despesas com as adequações previstas na LGPD merecem ser reconhecidas como insumos para fins de aproveitamento no sistema da não cumulatividade de PIS e Cofins”.

A decisão do TRF-2 garantiu ainda o direito de o contribuinte reaver valores pagos indevidamente ou a maior nos últimos cinco anos – por restituição ou compensação tributária (apelação cível nº 5112573-86.2021.4.02.5101).

De acordo com Murillo Allevato, sócio do Bichara Advogados, que defende a Zoop, a peculiaridade da atividade da empresa contou para a decisão favorável. A Zoop, afirma, faz a aproximação financeira do estabelecimento comercial com o consumidor final, ao utilizar aplicativos de compra. “Ou seja, é inerente ao negócio essa coleta de dados da pessoa que está fazendo o pagamento. Todas essas transações geram muitas informações. A atividade da empresa é lidar com esses dados. Sem isso não pode praticá-la”, diz.

Para o advogado, empresas do mesmo setor ou de outros que comprovem que grande parte da sua receita vem da coleta de dados – como varejista que obtém toda sua receita de forma on-line – têm chances de obter decisões favoráveis.

Guilherme Manier, sócio do Viseu Advogados, concorda. Para ele, a decisão deve estimular outras empresas do setor de tecnologia e meios de pagamento a recorrer ao Judiciário. “A tendência é que haja agora uma busca do mesmo reconhecimento”, diz.

Ficou claro na decisão, segundo Manier, que essa empresa está em um setor específico e não se consegue desvincular suas atividades dos gastos com LGPD. “É algo imprescindível”, afirma ele, acrescentando que outros setores que dependem de um volume muito grande de informações, como empresas da área de saúde e agências de recursos humanos, também poderiam ser beneficiadas.

Esse precedente favorável pode dar mais força à discussão, segundo Rubens Souza, do escritório WFaria. O advogado atua na defesa da FLC Indústria e Comércio de Plástico e da TNG Modas, que não conseguiram decisões favoráveis no TRF-3 (ações nº 5003440-04.2021.4.03.6000 e nº 5007504-48.2021.4.03.6100). Ele afirma que já foram apresentados recursos aos tribunais superiores.

Souza lembra ainda que a solução pode vir pelo Congresso. Está em tramitação no Senado projeto de lei, de nº 4/2022, para regulamentar esse direito a créditos de PIS e Cofins sobre gastos com a LGPD. Foi proposto pelo senador Izalci Lucas (PSDB-DF).

Rafael Fabiano, sócio do RFtax Advogados e Consultores, ressalta que, embora existam decisões no Carf e judiciais enquadrando as despesas para implementação de obrigações legais como insumos, a análise sobre gastos com a LGPD estava sendo feita de forma restritiva. “Porém, o TRF-2 acabou adotando um entendimento mais brando, pois toda e qualquer empresa que manuseia dados de terceiros, independentemente de sua atividade, tem o dever de proteger tais dados.”

Por nota, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) destaca que todos os demais processos no TRF-2 sobre gastos com LGPD foram julgados improcedentes. Para o órgão, “não se pode dizer que essa única decisão, proferida apenas para esta empresa específica, signifique a tendência do tribunal ao julgar casos de uma classe ou um grupo de empresas sobre o assunto”. Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 11/05/2023

5. STJ: Acordo encerra disputa sobre reembolso de planos de saúde

Um acordo encerrou o processo em que a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) daria a última palavra sobre a forma de reembolso dos planos de saúde.

Os ministros tinham começado a julgar se as operadoras têm que cobrir integralmente as despesas dos consumidores com tratamentos particulares, em rede não credenciada, ou se podem limitar a devolução a preços e tabelas previstos em contrato. O STJ está dividido sobre o assunto.

Na Seção, o único voto proferido era favorável aos consumidores. A relatora, ministra Nancy Andrighi, entendeu pelo reembolso integral em sessão realizada em março. O ministro Raul Araújo havia pedido vista na ocasião e o julgamento seria retomado hoje com o voto dele.

A ministra Nancy Andrighi publicou hoje decisão em que reconhece o acordo e o envia ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) para homologação (EAREsp 1924105).

O julgamento era importante porque a 2ª Seção do STJ uniformiza o entendimento a ser seguido nos julgamentos das turmas de direito privado – a 3ª e a 4ª. Atualmente, as essas turmas têm entendimentos divergentes sobre o tema. A 3ª turma entende que o reembolso deve ser integral enquanto a 4ª Turma permite limitações.

Caso

O tema estava sendo julgado em recurso apresentado por um cliente da Amil contra decisão da 4ª Turma do STJ que negou o reembolso integral, reformando decisões da Justiça de São Paulo.

No processo, o consumidor indica que precisou se submeter a uma cirurgia de urgência para tratamento de hérnia de disco e, mediante prévia autorização da operadora, realizou o procedimento em um hospital não credenciado.

Após a realização da cirurgia e alta hospitalar, o cliente encaminhou o pedido administrativo de reembolso das despesas médicas, que somaram R$ 12 mil. A Amil não o reembolsou e respondeu que realizaria o pagamento de apenas R$ 531,54.

A operadora defendeu, na ação, que o contrato celebrado com o consumidor prevê o reembolso de despesas correspondentes a assistência prestada fora da rede credenciada, mas nos limites da tabela de honorários médicos praticada pelo plano. Não poderia, portanto, ser obrigada a arcar com um risco que não assumiu na contratação.

Urgência

A relatora, ministra Nancy Andrighi, havia votado pelo reembolso integral considerando que o atendimento ocorreu em caráter de urgência. Apontou, ainda, que a operadora autorizou previamente a cirurgia e ainda destacou o teor da cláusula contratual de reembolso.

Para os desembargadores do TJ-SP, a cláusula seria imprecisa, sem apontar de forma clara, inteligível e direta o valor devido a título de ressarcimento.

Acordo

A Amil avisou o STJ do acordo em 27 de abril. Na sequência, o consumidor pediu a desistência do processo por causa do fechamento da negociação.

A relatora citou decisão da Corte Especial – em que ficou vencida – no sentido de que salvo os casos em que são identificadas razões de interesse público na uniformização da jurisprudência ou hipóteses em que evidenciada a má-fé processual, mesmo quando iniciado o julgamento colegiado e pendente de pedido de vista, algum motivo posterior que leve a perda de objeto (motivação para propor uma ação) torna prejudicado o julgamento.

A ministra ponderou que apesar de o caso concreto tratar de uniformização de jurisprudência, considera que a pretensão do consumidor é a aplicação de entendimento já consolidado na Corte, no sentido de que a operadora do plano de saúde deve reembolsar o valor integral das despesas médicas efetuadas pelo segurado, quando considerada, pelas instâncias de origem, abusiva a cláusula limitativa prevista no contrato.

“Não há evidência de que a desistência dos embargos de divergência seja fruto de má-fé processual, a indicar o intuito de manipulação da jurisprudência ou do quórum de votação, de modo que, ressalvado meu posicionamento pessoal, deve ser deferido o pedido”, afirma a relatora, na decisão sobre o acordo. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon, Valor — Brasília 10/05/2023

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