11 de novembro de 2022

1. Contribuintes conseguem virar julgamento do Difal do ICMS

As empresas conseguiram virar o placar da disputa que travam contra os Estados sobre a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (Difal), que está em julgamento no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF). São necessários só dois votos mais para vencer. Se conseguirem, irão escapar de uma dívida de bilhões de reais.

A conclusão desse caso está prevista para hoje. Os ministros vão dizer se os Estados poderiam cobrar o imposto já neste ano de 2022 ou se a cobrança só será permitida a partir de 2023. Essa diferença de tempo, apesar de curta, tem custo alto. Os Estados estimam perda de R$ 9,8 bilhões.

Já os representantes das empresas, principalmente do varejo – o mais atingido -, afirmam que eventual decisão desfavorável vai gerar endividamento. Muitas companhias venderam mercadorias, até aqui, sem considerar o pagamento do imposto, o que resultou em preços mais baixos ao consumidor.

Com a permissão da cobrança, dizem, além de carregar o prejuízo das vendas em valor menor, correm o risco de autuações e ter que pagar o Difal desde janeiro, corrigido pela Selic e com multa de mora de 20%.

O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. Essa cobrança vinha sendo realizada até o ano passado por meio de normas estaduais, com base na Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que foi contestada no Judiciário pelo varejo. Alegava-se que essa emenda pressupõe a edição de lei complementar para os Estados poderem fazer as cobranças.

Os ministros do STF julgaram o tema no ano passado e deram razão às empresas. Decidiram que os Estados ficariam impedidos de cobrar o imposto a partir de 2022 se, até essa data, não fosse editada uma lei complementar federal.

Essa lei – LC 190 – foi aprovada pelo Congresso no dia 20 de dezembro de 2021, só que o presidente Jair Bolsonaro sancionou apenas em janeiro. Como o ano já tinha virado, instalou-se uma nova discussão: a cobrança poderia ser feita neste ano ou somente em 2023?

Empresas e tributaristas dizem que os Estados deveriam respeitar o princípio da anterioridade anual e, sendo assim, o Difal só poderia ser cobrado em 2023. Os Estados, porém, entendem pela cobrança imediata. Alegam não se tratar de aumento de imposto ou novo tributo. Assim, não haveria a necessidade de cumprir a anterioridade.

Por isso uma nova discussão sobre o mesmo tema em tão pouco tempo. Os ministros julgam três ações diretas de inconstitucionalidade. Uma apresentada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) – ADI 7066 – e duas movidas por Estados (ADIs 7070 e 7078).

Cinco dos onze ministros que integram a Corte haviam proferido votos até a noite de ontem. Existem, por enquanto, três linhas. A mais dura para as empresas consta no voto do relator, o ministro Alexandre de Moraes, que abriu as discussões na Corte. Ele entende pela cobrança já neste ano de 2022, desde a publicação da lei, no mês de janeiro.

O ministro Dias Toffoli foi o segundo a votar e adotou uma posição intermediária. Ele concorda com a cobrança já em 2022, mas diz que os Estados precisam respeitar a “noventena”. Ou seja, teriam de esperar 90 dias, contados a partir da publicação da lei, para iniciar as cobranças. Seria em abril, portanto.

Foi só no terceiro voto que as empresas tiveram um posicionamento favorável. Foi emitido pelo ministro Edson Fachin. Ele diz que deve-se respeitar o princípio da “anterioridade anual”. Significa, portanto, que a cobrança só seria permitida no ano seguinte ao da publicação da lei que regulamentou o imposto. Nesse caso, 2023.

O voto de Fachin é o único dos três, até agora, com adesão de outros ministros – Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. As empresas, portanto, têm três votos a seu favor. “Os contribuintes ganharam fôlego na disputa”, diz Graziele Pereira, do escritório Greco, Canedo e Costa.

Levando em conta as outras linhas de entendimento, serão necessários, no máximo, mais dois votos no mesmo sentido de Fachin para o contribuinte conquistar a maioria e vencer. “Pode ser que sejam necessários menos. Depende do número de linhas e de quantos votos tiver em cada uma delas”, afirma Ariane Guimarães, do escritório Mattos Filho.

Ela chama a atenção que, pela Lei Complementar 190, os Estados deveriam cumprir a anterioridade. A norma cita somente a noventena, mas, segundo a advogada, esse prazo seria complementar à anterioridade anual.

Originalmente, a Constituição previa apenas a regra da anterioridade anual. Só que em várias oportunidades entes da federação deixaram essas deliberações para dezembro porque já a partir do mês seguinte entrariam em vigor. Nesse formato, porém, não se cumpria a regra de dar ao contribuinte o direito de se preparar.

Por isso, diz, foi instituída a noventena. “Reafirma a anterioridade anual e complementa: desde que tenham transcorridos 90 dias da publicação da lei”, frisa. “Resultado negativo seria devastador. Do ponto de vista econômico e institucional. Estamos falando do cumprimento de uma regra da Constituição Federal.” Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — Do Rio 11/11/2022

2. Carf: Pedido de vista suspende julgamentos sobre lucros no exterior

Tributaristas lamentaram um pedido de vista na tarde de hoje, na 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). A expectativa era ver aplicada a recente jurisprudência favorável à tese que afasta a tributação de lucros no exterior – um tema bilionário para algumas grandes empresas – mas o pedido de vista suspendeu vários processos que tratavam do assunto.

Só a Petrobras tinha duas autuações fiscais, para os anos de 2011 e 2012, que somavam R$ 5,4 bilhões. No total de processos sobre o tema, a Petrobras indica que o impacto da tese chega a R$ 21,55 bilhões.

Outro processo suspenso na tarde de hoje, da ArcelorMittal, trata de autuação de R$ 1,25 bilhão – mas parte da cobrança se refere a ágio, que foi julgada e afastada. A parte sobre lucros no exterior ficou suspensa.

O tema é acompanhado de perto por contribuintes e seus advogados. É uma tese que costumavam perder no Carf e passaram a ganhar no segundo semestre.

“Paraíso fiscal é o Brasil”

O pedido de vista foi solicitado pelo conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, representante da Fazenda. No primeiro caso que seria julgado, envolvendo a Mosaic Fertilizantes P&K, seis conselheiros chegaram a votar – três representantes da Fazenda para manter as autuações e três representantes dos contribuintes para cancelar.

Os contribuintes não precisam do voto do conselheiro para manter o entendimento favorável, que teve a maioria formada a partir do voto do presidente, Carlos Henrique de Oliveira. Contudo, tem tido pressa para aproveitar a jurisprudência favorável, já que ela depende de dois fatores: que Oliveira siga no cargo de presidente, por ter entendimento favorável aos contribuintes na tese e que seja mantido o atual formato de desempate dos julgamentos, favorável aos contribuintes.

Nesse tipo de tese, era comum que representantes da Fazenda votassem para manter a autuação e, dos contribuintes para cancelar. No antigo voto de qualidade, prevalecia o entendimento favorável à Fazenda. Agora, além de o desempate ser favorável aos contribuintes, há o voto do presidente formando maioria a favor.

Na sessão, Mendes se disse inclinado a acompanhar o voto a favor dos contribuintes, mas manifestou dúvida sobre a tese. O conselheiro citou que algumas questões deveriam ser resolvidas por meio de lei e que, hoje, “paraíso fiscal é o Brasil” pela tributação da renda. De acordo com o conselheiro, há vários setores econômicos no Brasil pagando menos de 15% sobre renda.

“Nós somos um paraíso fiscal na renda, mas cumpre ao legislador revisar isso, não propriamente ao aplicador da lei, ainda mais que essa é a regra do jogo”, afirmou.

O conselheiro já votou o tema quando estava nas turmas baixas, uma espécie de primeira instância do Carf. Na época, votava a favor da Fazenda. Contudo, por chegar em um colegiado em que prevalece entendimento contrário, resolveu pedir vista para analisar melhor o assunto. Para Mendes, é necessário analisar o assunto tendo em vista a bitributação – e se ela, de fato, pode ocorrer nessa situação. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon Brasília 10/11/2022

3. Carf afasta responsabilidade de sócios por infrações tributárias

Os contribuintes conseguiram no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) dois importantes precedentes contra a responsabilização de sócios e dirigentes de empresas por infrações tributárias. A Câmara Superior – última instância do órgão – entendeu que só podem ser responsabilizados se for comprovado o interesse comum e houver a individualização da conduta.

Esses são os primeiros julgados da Câmara Superior nesse sentido que se têm notícias, segundo advogados tributaristas. Ambos são da 3ª Turma, por maioria de votos, e representam uma guinada no entendimento.

Os dois processos analisados são resultado da Operação Corrosão, deflagrada pela Receita Federal em 2015 – 20ª fase da Lava-Jato. Nela estão envolvidas diversas empresas da área de metais e reciclagem que teriam supostamente participado de um esquema fraudulento, que consistiria na criação de 21 empresas fantasmas para a emissão de documentos falsos, com a finalidade de geração de créditos e despesas fictícias.

Um dos casos chegou à Câmara Superior por meio de recurso da Fazenda Nacional contra decisão da 2ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção. Por maioria, os conselheiros deram razão ao contribuinte. Entenderam que para caracterizar a solidariedade, prevista no inciso I do artigo 124 do Código Tributário Nacional (CTN), “deve-se demonstrar de forma inequívoca o interesse comum na situação que caracteriza o fato gerador”.

Segundo a decisão, a responsabilidade por infrações, estabelecida no artigo 135, inciso III, do CTN, deve ser atribuída aos sócios administradores, sócios de fato e mandatários da sociedade “se restar comprovado que tais pessoas exorbitaram as suas atribuições estatutárias ou limites legais, e que dos atos assim praticados tenham resultado obrigações tributárias”. Se não houver essa comprovação, “não há que se atribuir a responsabilidade solidária”.

Em seu voto, a relatora, conselheira Vanessa Marini Cecconello, afirma que a aplicação do artigo 135 do CTN “requer a individualização da conduta dos solidariamente responsáveis, com a indicação precisa do ato infracional que gerou o enquadramento naquele dispositivo de lei”.

Ainda acrescenta que “a infração à lei capaz de atrair a incidência da norma em comento deve ser de natureza societária, tendo em vista constituir-se o objetivo da regra responsabilizar o administrador que atua à revelia dos interesses da pessoa jurídica” (processo nº 13819.723481/2014-66).

No outro processo, o recurso analisado foi apresentado por contribuintes. O caso também foi relatado pela conselheira Vanessa Marini Cecconello. Ela afirma, em seu voto, que no caso concreto “não se desconhece que houve simulação de operações que não ocorreram de fato e omissões de apresentação de declarações tributárias”. No entanto, acrescenta, “não houve vinculação direta de condutas com os indicados como responsáveis solidários, afastando-se a responsabilidade” (processo nº 13819.723484/2014-08).

Essas decisões, de acordo com Joana Guimarães, do Carlos Antonio dos Santos Advogados, que assessorou contribuintes nos processos, representam uma mudança de posicionamento da Câmara Superior sobre o tema. Antes, diz, o que predominava era o entendimento de que a simples prática de infração, independentemente de individualização de condutas, já justificaria a manutenção de sócios e dirigentes no polo passivo da autuação.

“Agora precisa se comprovar esse vínculo econômico e jurídico e individualizar as condutas”, afirma a advogada, acrescentando que os processos poderão servir de precedentes para outros casos que envolvam responsabilização de sócios e dirigentes.

Para Joana, esse novo entendimento deve trazer julgamentos mais equilibrados e também reduzir litígios judiciais sobre o tema. Ela destaca que seus clientes sequer eram sócios ou dirigentes diretos ou indiretos das empresas envolvidas e não tinham qualquer participação societária.

Na opinião do advogado Maurício Faro, do BMA Advogados, que também assessorou contribuintes nos processos, as decisões são muito positivas porque tem sido comum a fiscalização imputar a responsabilidade solidária a sócios e dirigentes, sem comprovação e individualização da conduta.

“Existem muitas decisões no Carf que condenam sócios e dirigentes pelo conjunto da obra. Essas decisões da Câmara Superior, contudo, deixam claro que o Fisco tem que identificar o interesse jurídico e individualizar cada ato praticado para responsabilizar”. diz Faro. Para ele, essas decisões são importantes precedentes para outros sócios que estejam vivendo essa mesma situação.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que houve mudança de entendimento na 3ª Turma da Câmara Superior, que analisou o mesmo caso de fraude no âmbito da “Operação Corrosão” em dois precedentes anteriores e, nesses acórdãos (nº 9303-011.937 e nº 9303-013.114), a responsabilidade solidária foi mantida, por maioria de votos. Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 11/11/2022

Dúvidas? Entre em contato

Inscreva-se para receber atualizações por e-mail.

Nós respeitamos sua privacidade

Boletins Recentes