12 de fevereiro de 2021

1. STF retoma julgamento sobre exclusão do ICMS do cálculo da CPRB

O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou nesta sexta-feira o julgamento sobre a exclusão do ICMS da base da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) depois de seis votos proferidos – três pela exclusão e três contra. A análise no Plenário Virtual, interrompida em setembro de 2019 por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli, voltou com seu voto, que autoriza a inclusão do ICMS na base da CPRB, deixando o placar em 4 a 3 contra os contribuintes.

Os demais ministros têm até a próxima sexta-feira para votar. O processo foi um dos temas tributários tratados ontem pelo ministro da Economia, Paulo Guedes, com o presidente da Corte, ministro Luiz Fux.

No recurso ao STF, a empresa Midori Auto Leather Brasil questiona decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (SP e MS). O TRF entendeu que o montante relativo ao ICMS integra o conceito de receita bruta para a determinação da base de cálculo da contribuição previdenciária.

A empresa alega que compete à União criar contribuição sobre o faturamento ou a receita bruta e, por isso, a decisão desrespeita o artigo 195 da Constituição, que trata do financiamento da seguridade social. Já a União alega que o conceito de receita bruta deve ser o previsto na legislação, não na Constituição (RE 1187264).

Para o relator, ministro Marco Aurélio Mello, é incompatível com a Constituição Federal a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB. O ministro afirmou em seu voto que o tema não é novo na Corte e ele mesmo já decidiu que o imposto não pode ser incluído na base de outra contribuição social, a Cofins. Depois o Plenário excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins em julgamento realizado em 2017, decisão que ainda aguarda modulação dos efeitos.

Ainda segundo o relator, para tentar distinguir o caso da CPRB dos precedentes, a União articula a facultatividade da sujeição ao regime substitutivo da CPRB, buscando flexibilizar a observância à moldura constitucional do tributo. “O argumento seduz, mas não convence”, diz o relator. Foi seguido pelo ministro Ricardo Lewandowski e pela ministra Cármen Lúcia.

O ministro Alexandre de Moraes divergiu. Para ele, a Emenda Constitucional nº 42, de 2003, inaugurou uma nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição – alteração que permite a instituição de contribuição previdenciária substitutiva da incidente sobre a folha de salários e pagamentos. Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei nº 12.546, de 2011, e criou-se a CPRB, um benefício fiscal facultativo.

“De acordo com a legislação vigente, se a receita líquida compreende a receita bruta, descontados, entre outros, os tributos incidentes, significa que, contrario sensu, a receita bruta compreende os tributos sobre ela incidentes”, afirma. Para o ministro, permitir que a recorrente entre no novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, ampliaria “demasiadamente’ o benefício fiscal. O voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes. Hoje, também foi acompanhado pelo ministro Dias Toffoli. (Fonte: Valor Econômico)

2. TRF dá aval para defesa prévia em cobrança fiscal

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, considerou necessária a abertura de um período para apresentação de defesa antes do redirecionamento pela Fazenda Nacional da cobrança de tributos (execução fiscal) para sócios ou terceiros. O procedimento se chama Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ).

A questão foi analisada pelos 18 desembargadores do Órgão Especial do TRF (processo nº 0017610-97.2016.4.03.0000). O julgamento foi iniciado em outubro de 2019 e retomado na quarta-feira. Após surgirem três diferentes teses nas discussões entre os magistrados, a sessão foi finalizada.

O acórdão ainda não foi publicado. Mas tributaristas concluíram que é necessário o prévio IDPJ para o redirecionamento da execução fiscal quando a pessoa não está incluída na Certidão da Dívida Ativa (CDA) da empresa.

De acordo com o voto vencedor, do desembargador Wilson Zauhy, segundo tributaristas, o IDPJ é “indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, artigo 135, incisos I, II e II), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA”.

Como o voto do magistrado cita os três incisos do artigo 135 do CTN, protege tutores, administradores de bens de terceiros, inventariantes, prepostos, diretores, gerentes e representantes de pessoas jurídicas de direito privado, entre outros.

Criado pelo Código de Processo Civil (CPC) de 2015, na prática, o IDPJ evita medidas de surpresa do Fisco, como a penhora on-line de recursos financeiros de sócios, ou mesmo de terceiros que representem a empresa. “O advogado, por exemplo, não tem poder de administração, nunca foi sócio da empresa, mas sofre esse redirecionamento, sem direito ao contraditório ou investigação anterior”, diz Priscila Faricelli, do Demarest Advogados, que representa o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) no processo analisado.

Como a decisão foi proferida por meio da análise de um incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR), gerará efeito vinculante para todos os processos sobre o assunto ainda em andamento ou a serem julgados pela Justiça da 3ª Região. Além disso, segundo Priscila, se apresentado recurso contra o acórdão do TRF, ele sobe com força de vinculante para os tribunais superiores.

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), ainda não há previsão de julgamento de recurso repetitivo sobre o tema. Contudo, turmas já decidiram ser necessária prévia instituição do IDPJ para redirecionar execuções fiscais a empresas do mesmo grupo econômico.

Segundo a advogada Maria Eugênia Doin Vieira, sócia do Machado Meyer, todos os processos sobre o tema estavam sobrestados (parados) na 3ª Região. “Com a publicação do acórdão, a Fazenda deverá passar a apresentar o incidente antes do redirecionamento em relação às pessoas não incluídas na CDA, ou o juiz não aceitará o pedido”, afirma.

Para Maria Eugênia, somente se a pessoa já sofreu oneração com a apresentação de garantia no processo judicial fica mais difícil a aplicação da nova diretriz. “Mas há muitos processos parados, antes da apresentação da garantia, aguardando a definição sobre a necessidade de incidente. Inclusive de clientes nossos”, diz.

A maior crítica dos advogados é que o redirecionamento é aplicado pelo Fisco, após iniciada a ação de cobrança, quando não são encontrados bens suficientes para quitar o suposto débito da empresa. “O julgamento do TRF concretiza o devido processo legal possibilitando a apresentação de contestação e provas, dando mais segurança jurídica para o empreendedor”, afirma Fabio Calcini, sócio do Brasil Salomão e Matthes Advocacia.

Por meio de nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) diz que ainda não foi intimada do acórdão do TRF e definirá sua estratégia assim que avaliar seus efeitos práticos. “Por força de lei, a interposição de recursos às Cortes superiores impede automaticamente que o acórdão produza efeitos desde logo”, afirma. O órgão acrescenta que a exigência de IDPJ já foi refutada em julgados do STJ. (Fonte: Valor Econômico)

3. Ministros do Supremo rejeitam o direito ao esquecimento

O Supremo Tribunal Federal (STF) negou, por maioria de votos, a existência do chamado direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, definiu que eventuais excessos ou abusos, como publicação de mentiras ou de notícias desatualizadas, podem ser reparados nas esferas cível e criminal.

Para a maioria dos ministros, não se pode apagar a história e a memória. Deve ser garantida, segundo eles, a ampla liberdade de expressão e de informação, como assegura a Constituição de 1988.

A decisão foi dada em ação movida pelos familiares de Aída Curi, assassinada em 1958, contra a TV Globo, que exibiu uma reportagem sobre o crime no programa Linha Direta, em agosto de 2004. A família requereu indenização por alegar que não autorizou o uso de imagem de Aída e de outros familiares e a veiculação da reportagem. (RE 1010606). O pedido, porém, foi negado.

A decisão afeta também as publicações na internet. O direito ao esquecimento é a base de pedidos de proibição de veiculação de um conteúdo e também de remoção ou, nos casos de sites de busca, a “desindexação” – situação em que a publicação é mantida, mas deixa de aparecer nas primeiras páginas de resultados.

O direito ao esquecimento não tem previsão legal expressa no Brasil, mas vinha sendo aplicado em alguns processos judiciais. Esse conceito começou a ser desenvolvido na Europa no pós- guerra para livrar criminosos que responderam perante à Justiça por papéis secundários nos regimes nazista e fascista.

Mais recentemente ganhou notoriedade por meio do caso do espanhol Mario Costeja. Ele conseguiu, em 2014, que a Justiça europeia retirasse do Google links a uma edição do jornal “La Vanguardia” com um edital para leilão de uma casa dele por dívidas previdenciárias, que foram posteriormente quitadas.

No Supremo, prevaleceu o entendimento contrário, com base no voto do relator, ministro Dias Toffoli. Para ele, a ideia de direito ao esquecimento é incompatível com a Constituição. E acrescentou: eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso a partir de parâmetros constitucionais, como proteção à honra, e previsões legais nos âmbitos penal e civil.

Para o advogado que assessorou a TV Globo no processo, Gustavo Binenbojm, sócio do GBA Advogados, o julgamento deve inibir uma espécie de indústria de ações que vinha se expandindo no Brasil, que buscava tirar indexações do sistemas de busca de internet, impedir a veiculação de documentários e retrospectivas históricas.

A solução buscada na tese do ministro Dias Toffoli, segundo ele, foi boa ao combinar o compromisso da liberdade de informação em todos os seus aspectos, um direito fundamental da Constituição, com a proteção pontual ao direito da personalidade. Com o julgamento, diz, ficou claro que existe total liberdade de veiculação de informações obtidas por meios lícitos e só pode haver alguma responsabilização se houver violação clara da lei.

“É um avanço para a democracia do país porque o direito ao esquecimento vinha se tornando um argumento para sucessivas proibições de veiculação de notícias, que poderia fazer um grande estrago tanto na mídia impressa, televisiva, ou internet”, afirma.

O advogado que assessora os familiares de Aída Curi, Roberto Algranti Filho, do Algranti Mourão Advogados Associados, diz, contudo, que apesar de acreditar que o direito ao esquecimento mereceria ser ratificado, mesmo sem o seu reconhecimento pela maioria dos ministros, indicou-se que existe a necessidade de uma maior proteção ao indivíduo e que o Judiciário está aberto para receber as pessoas que se julgarem afetadas por notícias não verdadeiras e abusivas.

Patricia Helena Martins, sócia de TozziniFreire Advogados, diz que “o Supremo reconheceu que o direito ao esquecimento não se harmoniza com os princípios constitucionais essenciais a um Brasil democrático, como a vedação à censura, o direito de liberdade de expressão, de se informar e de ser informado”. E acrescenta: “Mais uma vez nosso tribunal constitucional prestigiou a livre manifestação do pensamento, tão cara ao nosso país.”

Especialista em advocacia familiar, direito da mulher e da criança e do adolescente, a advogada Marília Golfieri Angella, sócia do escritório que leva seu nome, afirma que o julgamento é um ganho social. “ A violência de gênero só se combate com acesso amplo à informação, inclusive porque o feminicídio, em que pese recentemente positivado, é histórico e estrutural em nosso país”, diz.

De acordo com a advogada, é importante lembrar que há uma subnotificação considerável em crimes desta natureza, “muitas vezes praticados na esfera privada, tomados por medo e vergonha, de modo que, como aventou o ministro Luiz Fux, os casos que são trazidos à mídia se tornam fatos de interesse público”. (Fonte: Valor Econômico)

4. Julgamento no STF que poderia custar R$ 26 bilhões a Estados é suspenso

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Dias Toffoli suspendeu o julgamento em que a Corte analisa a seletividade de alíquotas de ICMS – que dá aos governos estaduais a possibilidade de cobrar alíquotas diferentes do imposto, a depender do produto. O julgamento acontecia no Plenário Virtual e, por enquanto, havia só dois votos, um contra os Estados e outro parcialmente a favor. Não há previsão de quando a discussão será retomada.

No julgamento, está em jogo para os Estados uma receita de R$ 26,661 bilhões por ano. É o que eles podem perder se o Supremo decidir de forma que interfira na competência dos Estados de fixarem alíquotas do ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação, segundo nota dos secretários de Fazenda (Comsefaz) e dos procuradores gerais (Conpeg) dos Estados e do Distrito Federal.

No caso concreto, os ministros julgam a validade de alíquotas diferenciadas de ICMS cobrado sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ou semelhante às alíquotas de produtos supérfluos no Estado de Santa Catarina (RE 714.139). Na ação, a Lojas Americanas questiona a cobrança de ICMS pelo Estado na alíquota de 25%, a mesma aplicada a cigarros e bebidas. A empresa pede que seja aplicada a alíquota de 17%, a mais utilizada para os produtos no Estado.

Tanto a energia elétrica quando os gastos com telecomunicações são essenciais, segundo a empresa. Já a Procuradoria-Geral do Estado alega na ação que o Judiciário não pode assumir competência constitucional atribuída ao legislador, que definiu a alíquota.

Votos

O relator, ministro Marco Aurélio Mello, votou no sentido que preocupa a Comsefaz e a Conpeg: pelo direito de a empresa recolher ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação pela alíquota geral do Estado de 17% e não 25% como o Estado determina. Para o ministro, há no caso “desvirtuamento da técnica da seletividade”, considerada a maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade, o que contraria a Constituição.

Na tarde de hoje, o ministro Alexandre de Moraes divergiu parcialmente. Para o ministro, a alíquota de energia é válida, mas a dos serviços de comunicação deve seguir a mesma alíquota do ICMS adotada pelo Estado de Santa Catarina para as mercadorias e serviços em geral. No caso da alíquota de energia elétrica, a diferenciação se justifica na aplicação do princípio da capacidade contributiva e atribuição de efeitos extrafiscais, já que o Estado definiu alíquotas de acordo com o porte e gastos de energia dos contribuintes. Mas essa mesma diferenciação não foi feita quanto aos serviços de comunicação.

“O Estado de Santa Catarina adotou alíquota majorada (25%) para os serviços de comunicação desconsiderando por completo sua essencialidade, sem apresentar qualquer justificativa amparada pela Constituição Federal”, afirma no voto. (Fonte: Valor Econômico)

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