13 de fevereiro de 2023

1. STF julgará discussão bilionária sobre ICMS das contas de luz

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) têm uma discussão de bilhões de reais para resolver logo após o Carnaval. Eles vão tratar da cobrança de ICMS sobre as contas de luz. Se as tarifas correspondentes ao custo de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica compõem ou não a base de cálculo do imposto.

Esse julgamento envolve a Lei Complementar (LC) nº 194, de junho de 2022, que fala expressamente sobre a exclusão desses valores. Os ministros vão se pronunciar sobre a constitucionalidade da norma.

Só que, segundo advogados, existe uma discussão anterior e mais ampla – pendente de decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – que poderá ser afetada a depender do caminho escolhido pelo Supremo nesse julgamento.

Especialistas dizem que a luz vermelha acendeu na semana passada, com uma liminar proferida pelo ministro Luiz Fux. Ele atendeu pedido dos Estados e suspendeu o trecho da LC nº 194 que excluiu a TUST e a TUSD da cobrança de ICMS.

Os Estados, desde então, puderam voltar a exigir tais valores dos contribuintes. As tarifas de transmissão e distribuição compõem o valor total das contas de luz residenciais, comerciais e industriais. Estão, inclusive, discriminadas nas faturas.

Se excluídas da base de cálculo do ICMS, paga-se menos imposto aos Estados. Se contabilizadas, por outro lado, paga-se mais. “Pode fazer com que a energia elétrica fique mais cara”, observa Vinícius Jucá, do escritório Lefosse.

Fux levou em conta, para antecipar a decisão, o impacto da exclusão aos cofres públicos. “A estimativa é de que, a cada seis meses, os Estados deixem de arrecadar, aproximadamente, R$ 16 bilhões”, disse.

Está preocupando os advogados, no entanto, o fato de o ministro ter entrado no “mérito” das cobranças. Logo no começo da decisão, Fux cita a discussão que está no STJ.

Os ministros daquela Corte vão julgar, em recurso repetitivo – com efeito vinculante para todos os contribuintes – qual é a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica: o valor da energia efetivamente consumida ou o valor da operação, o que incluiria a TUST e TUSD.

Ocorre que mais para baixo, ao fundamentar a sua decisão, Fux se posiciona sobre esse ponto. “O uso do termo operações remete não apenas ao consumo efetivo, mas toda a infraestrutura utilizada para que este consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão de energia”, frisa o ministro.

O julgamento desse tema, por todos os ministros da Corte, está marcado para ocorrer no Plenário Virtual entre os dias 24 deste mês e 3 de março.

Há preocupação de advogados de que eles referendem a decisão de Fux da forma como está redigida – tratando da cobrança em si, e não somente da constitucionalidade ou não da Lei Complementar nº 194. Se isso acontecer, dizem, os contribuintes perdem fôlego.

“Há risco de o STJ entender que o STF já decidiu contra o contribuinte”, diz o advogado Octávio Alves, do escritório Vinhas e Redenschi.

Essa questão é importante porque a LC nº 194 modificou a Lei Kandir (LC nº 87, de 1996). Deixou expresso que os valores de TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS.

Antes dessa alteração – que ocorreu em junho do ano passado -, não havia nada expresso sobre o assunto na lei, diz Douglas Mota, do escritório Demarest. Nem pela exclusão nem pela inclusão. Por isso, a briga entre Estados e contribuintes vem de longa data.

Se o trecho da LC nº 194 deixar de existir, portanto, toda essa discussão sobre a base de cálculo do ICMS volta à tona.

Os contribuintes defendem que o imposto incide somente sobre o valor da mercadoria – no caso, a energia elétrica – e não sobre todos os valores envolvidos na operação. Já para os Estados, o ICMS tem de ser cobrado sobre o valor da operação, com todos os custos dessa operação embutidos.

Octávio Alves, do escritório Vinhas & Redenschi, chama atenção para o fato de que esse tema já transitou pelo STF e, em 2017, os ministros declinaram do julgamento. Entenderam que tratava-se de matéria infraconstitucional e, por esse motivo, deixaram a palavra final com o STJ.

No ano seguinte, em 2018, aquela Corte decidiu, então, que julgaria o tema com efeito repetitivo (tema 986). “Seria uma reviravolta muito grande, agora, o STF decidir julgar”, afirma Alves.

Segundo o advogado, muitas atacadistas, indústrias e associações de hotéis – que consomem bastante energia elétrica em suas atividades – têm ações discutindo essa cobrança.

O advogado Leonardo Battilana, do escritório Veirano, também entende que o STF pode atrapalhar as discussões no STJ se entrar na questão da base de cálculo. Ele diz que a decisão não seria vinculativa, ou seja, os ministros do STJ não estariam obrigados a segui-la, mas poderia influenciar o julgamento.

“Mas não me parece que seria a forma mais correta de o STF tomar como atitude nesse caso, já que no passado o próprio STF disse que se tratava de matéria infraconstitucional”, pondera.

A LC nº 194 – que está no centro da discussão no STF – surgiu no contexto do aumento do preço dos combustíveis no ano passado. Determinou a aplicação do ICMS pelo piso (17% ou 18%) sobre bens e serviços relacionados a combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo. Essa limitação está relacionada à essencialidade dos itens.

Em dezembro, o STF homologou um acordo entre Estados, Distrito Federal e União sobre o ICMS dos combustíveis. Em relação à energia elétrica, ficou acertado que seria instituído um grupo de trabalho para discutir, dentre outros pontos, a incidência de ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição.

A União, no entanto, não se opôs a uma eventual medida cautelar sobre esse ponto especificamente. Os Estados, então, protocolaram o pedido. Na Corte, essa discussão ocorre por meio da ADI 7195. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — De São Paulo, 13/02/2023

2. Ministros analisam caso de grande impacto para o varejo

O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou na sexta-feira um julgamento de grande impacto para o varejo, especialmente o comércio eletrônico. Trata-se da possibilidade de uso de créditos de ICMS. É a quarta tentativa dos ministros de concluir o tema.

A discussão foi aberta depois de o STF, em abril de 2021, impedir a cobrança do imposto na transferência de mercadorias, de um Estado para outro, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte (ADC 49).

Essa decisão, aparentemente, beneficia o setor. Só que existe um efeito colateral: mexe nos créditos aos quais as empresas têm direito e usam para abater dos pagamentos do imposto estadual.

Com esse julgamento, as dez maiores empresas do varejo correm o risco de perder R$ 5,6 bilhões de créditos tributários por ano, segundo impacto estimado em um parecer da Tendências Consultoria Integrada (ADC 49).

A questão dos créditos é importante porque o regime do ICMS é não cumulativo. Ou seja, o que a empresa paga na etapa anterior, ao adquirir a mercadoria para revenda, serve como crédito para abater na etapa seguinte.

Com a decisão de abril de 2021, o uso do crédito fica restrito ao Estado de saída da mercadoria. Isso gera desequilíbrio no fluxo de caixa porque pode sobrar crédito em um Estado e no outro a empresa ser obrigada a desembolsar, em dinheiro, todo o pagamento.

É isso que os ministros estão analisando agora, por meio de embargos de declaração. Eles vão definir a partir de quando a decisão que derrubou a cobrança de ICMS tem validade e, mais importante para as empresas, como será a regulamentação do uso dos créditos.

Os embargos começaram a ser julgados em outubro de 2021 no Plenário Virtual. E os ministros estão divididos – o placar está em quatro a quatro. Ainda faltam três votos que deverão ser depositados até sexta-feira, ou o caso pode ser suspenso por pedido de vista ou destaque.

O relator, ministro Edson Fachin, posicionou-se pelo fim da cobrança do ICMS a partir de 2023. Ele diz, em seu voto, que os contribuintes terão garantido o direito à transferência dos créditos se até essa data os Estados não tiverem ainda regulamentado a questão.

O voto foi ajustado. Inicialmente, Fachin entendia que a decisão deveria valer já em 2022 e não dava prazo de adequação para os Estados. Ele acabou se alinhando, com o novo voto, ao entendimento do ministro Luís Roberto Barroso. Os ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski aparecem, no sistema, em acordo com o relator, assim como Barroso.

O ministro Dias Toffoli deu início à divergência. Ele propõe que a decisão que impede a cobrança do ICMS tenha eficácia após o prazo de 18 meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração. Ele optou por não se posicionar em relação aos créditos.

Para Toffoli, cabe ao legislador complementar a regulamentação do regime de transferência dos créditos de ICMS entre os estabelecimentos de um mesmo titular. Os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes Marques estão acompanhando o voto divergente.

Último a votar, o ministro Nunes Marques, afirma que “não há falar em anulação do crédito relativo às operações anteriores nessa situação”. A transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a rigor, acrescenta, não é operação mercantil, trata-se de “simples movimentação física da mercadoria, como transferir uma mercadoria de uma prateleira para outra”.

Para o ministro, deve ser concedida a projeção dos efeitos, tanto para se preservarem as operações consolidadas, em que houve recolhimento do imposto (antes da publicação da ata do julgamento de mérito da ação), quanto para se conceder prazo hábil à regulamentação da transferência dos créditos de ICMS.

“Compreendo que a proposta do ministro Dias Toffoli, de ser estabelecido prazo de 18 meses contados da data da publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração, é a solução mais razoável, em vista, sobretudo, da necessidade de edição de novos marcos legais”, diz. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília 13/02/2023

3. STF julga prazo de prescrição de ação tributária quando não são localizados bens

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar a validade da previsão da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6830, de 1980) de prescrição da execução (cobrança) fiscal quando não são localizados bens do devedor. Com a prescrição, os valores não podem mais ser exigidos pelo Fisco.

O artigo 40 da lei permite que o juiz suspenda a execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, sem que corra o prazo de prescrição. Mas prevê a possibilidade de ser reconhecida a chamada “prescrição intercorrente” depois de cinco anos.

O relator, ministro Luís Roberto Barroso, votou a favor do prazo. Foi o único a se manifestar até o momento.

O tema é julgado no Plenário Virtual. Os demais ministros têm até a próxima sexta-feira para depositar seus votos ou suspender o julgamento por meio de pedido de vista ou destaque.

O relator, ministro Luís Roberto Barroso, afirmou no voto que apesar de a introdução da prescrição intercorrente tributária ter sido feita por lei ordinária, não há vício de inconstitucionalidade. Barroso cita que a lei reproduz o modelo estabelecido pelo artigo 174 do Código Tributário Nacional (CTN), adaptando-o às particularidades da prescrição verificada em uma execução fiscal.

Ainda segundo Barroso, não é necessário que o prazo de suspensão de um ano esteja previsto em lei complementar. “Cuida-se de um intervalo temporal razoável fixado por lei dentro do qual o credor deve buscar bens para submissão à penhora”, afirmou.

Para Barroso, não se sustenta o pedido de que o marco inicial da prescrição intercorrente deveria ser o despacho que ordena o arquivamento dos autos, porque, em diversas situações, o pronunciamento judicial jamais chega a se concretizar. “Nesses casos, impedir o início automático da contagem do prazo após o término da suspensão poderia acarretar a eternização das execuções fiscais, em contrariedade aos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, sobretudo frente à exigência de razoável duração do processo.”, afirmou.

No caso concreto em que o tema é julgado, em 24 de julho de 2003 foi aceito o pedido de suspensão do processo. A partir de 24 de julho de 2004 teve início a contagem do prazo de cinco anos de prescrição intercorrente. Em 16 de novembro de 2009, a Fazenda Nacional foi intimada para se manifestar e esclareceu que não haviam sido identificados quaisquer bens penhoráveis. No caso ocorreu a prescrição intercorrente (RE 593544).

O relator sugeriu a seguinte tese: “É constitucional o art. 40 da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF), tendo natureza processual o prazo de 1 (um) ano de suspensão da execução fiscal. Após o decurso desse prazo, inicia-se automaticamente a contagem do prazo prescricional tributário de 5 (cinco) anos” . Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — Brasília 11/02/2023

4. Relator no STF vota pela exclusão de crédito presumido de IPI do cálculo do PIS/Cofins

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar hoje, no Plenário Virtual, a possibilidade de exclusão do crédito presumido de IPI, decorrente de exportações, do cálculo do PIS e da Cofins. O voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso, foi favorável à retirada do tributo da base das contribuições sociais. Os demais ministros têm até a próxima sexta-feira para votarem.

No caso em julgamento (RE 593544), o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) reconheceu que os créditos presumidos de IPI (instituídos pela Lei nº 9.363, de 1996), decorrentes da aquisição no mercado interno de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, pela John Deere Brasil, quando utilizados na elaboração de produtos destinados à exportação, não integram a base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins na sistemática de apuração não cumulativa.

A John Deere Brasil havia pedido a exclusão do crédito presumido de IPI da base de cálculo do PIS e da Cofins com a compensação dos valores pagos desde 1995, corrigidos pela taxa Selic.

O relator da ação, ministro Luís Roberto Barroso, lembrou em seu voto que o Plenário do STF, em diversas oportunidades, afirmou que o faturamento é a receita da venda de bens nas operações de conta própria e da prestação de serviços em geral. Ainda segundo o relator, os créditos presumidos de IPI constituem receita, como ingressos novos, definitivos e positivos no patrimônio da pessoa jurídica, mas isso não significa que esses créditos se enquadrem no conceito de faturamento.

Para Barroso, os créditos, nesse caso, consistem em uma subvenção corrente, ou seja, em um incentivo fiscal concedido pelo Fisco com vistas à desoneração das exportações. “Não constituem receita oriunda da venda de bens nas operações de conta própria ou da prestação de serviços em geral. Assim sendo, não compõem a base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins, sob a sistemática cumulativa”, afirmou.

O ministro sugeriu a seguinte tese de repercussão geral: “Os créditos presumidos de IPI, instituídos pela Lei nº 9.363/1996, não integram a base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins, sob a sistemática de apuração cumulativa (Lei nº 9.718/1998), pois não se amoldam ao conceito constitucional de faturamento”. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — Brasília 10/02/2023

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