13 de julho de 2022

1. Supremo mantém condenações de empresas por terceirização

O Supremo Tribunal Federal (STF) parece ter colocado um ponto final na discussão sobre os efeitos da decisão, com repercussão geral, favorável à terceirização da atividade-fim. Quatro anos após o julgamento do mérito, definiu que continuam válidas condenações por terceirização ilícita em processos finalizados (sem possibilidade de recurso) até 30 de agosto de 2018, a data do julgamento do mérito – na prática, não poderá ser proposta ação rescisória para tentar reverter a situação.

A decisão traz segurança jurídica. Somente o Tribunal Superior do Trabalho (TST) já tinha proferido cerca de 326 mil decisões, com base na Súmula nº 331, de 1993, que vedava a terceirização da atividade-fim, até o julgamento do tema pelo Supremo. Em todos 24 tribunais regionais do trabalho do país, foram mais de 890 mil decisões, segundo dados do Ministério Público do Trabalho (MPT).

Já os processos em curso na data do julgamento do mérito pelo STF, sem o trânsito em julgado, são afetados pela modulação de efeitos. Nesses casos – muitos com tramitação paralisada desde 2018 -, a decisão do Supremo poderá ser usada para derrubar de vez autuações.

O STF definiu o alcance da sua decisão, de 2018, ao analisar embargos de declaração do MPT e do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Extrativas de Guanhães e Região (Sitiextra), de Minas Gerais. O recurso era uma tentativa de retificação da tese firmada e modulação dos efeitos. Só a modulação foi aceita, por maioria dos votos (RE 958252).

No voto, o relator, ministro Luiz Fux, presidente do Supremo, ponderou que “tendo a Súmula 331 do TST vigorado por muitos anos e, por conseguinte, orientado a atuação dos órgãos da Justiça Laboral em milhares de casos, é de se intuir que a superação de entendimento determinada por este STF tende a ocasionar o ajuizamento de inúmeras ações rescisórias tão logo haja o trânsito em julgado do presente recurso, prolongando indefinidamente a discussão acerca do tema constitucional controvertido”.

O MPT comemorou a decisão. “A direção que o STF tomou foi positiva por conferir segurança jurídica inclusive aos trabalhadores que já contavam com título executivo formado, com base no entendimento predominante até então, mas que não tinham conseguido ainda receber os valores que lhes eram devidos”, afirma o procurador do trabalho e vice-coordenador da Coordenadoria Nacional de Combate às Fraudes nas Relações de Trabalho (Conafret), Renan Bernardi Kalil.

O advogado José Eymard Loguercio, sócio-fundador do LBS Advogados, que representou o sindicato nos embargos de declaração, diz ainda haver no escritório casos em que se discute a terceirização da atividade-fim, que esperavam a modulação dos efeitos pelo STF. “Agora, com o trânsito em julgado da decisão, a tendência é o entendimento do STF ser aplicado em todos os processos que ainda aguardavam recurso ou sentença”, diz. “Não creio que haverá novos embargos”, acrescenta.

Loguercio lembra, contudo, que o STF não afastou a hipótese em que se comprove terceirização ilícita por outros motivos. “Caso haja terceirização da atividade-fim, mas seja comprovada fraude, como a existência de subordinação direta mascarada, ainda pode haver condenação.”

A aplicação da tese da terceirização ampla somente aos processos sem trânsito em julgado, em 30 de agosto de 2018, vai evitar uma chuva de ações rescisórias, segundo o advogado Rafael de Filippis, sócio da área trabalhista e sindical do escritório Mattos Filho Advogados. “Havia questionamentos de várias empresas para saber se podiam entrar com ação rescisória para desconstituir decisões finais condenatórias, com base na nova jurisprudência do STF”, afirma.

Patrono do recurso da Cenibra que resultou no “leading case” do STF favorável à terceirização da atividade-fim, o advogado Carlos Zangrando, do Décio Freire Advogados, diz que outros amicus curiae (partes interessadas) no processo ainda podem entrar com embargos de declaração. A Cenibra, porém, acrescenta, não tem interesse em recorrer.

Em relação a outros clientes, Zangrando afirma que todas as empresas afetadas positivamente pela modulação, que enfrentem processos anteriores a 30 de agosto de 2018, por causa de terceirização da atividade-fim, ainda em tramitação, podem apresentar o recente julgado do STF e pedir perda de objeto. “Inclusive se o processo estiver em fase de execução, porém, sem o trânsito em julgado”, diz.

O julgamento da modulação foi realizado em Plenário Virtual e a decisão se deu por um placar de sete votos a quatro. Os ministros Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Nunes Marques e Rosa Weber seguiram o relator. Já os ministros Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes e André Mendonça divergiram de Fux. Fonte: Valor Econômico – Por Laura Ignacio — De São Paulo 13/07/2022

2. AGU rejeita proposta de estados sobre ICMS e rechaça compensação adicional

Os principais jornais informam que, em manifestação enviada ao STF após pedido de mais prazo para análise do caso, a Advocacia-Geral da União rejeitou a proposta feita pelos estados sobre a alíquota do ICMS incidente sobre o óleo diesel. A manifestação faz parte de ação movida pelo governo federal com pedido de suspensão de leis estaduais que fixam essas alíquotas. Em junho, os estados propuseram no processo que o diesel fosse taxado, até o fim deste ano, de acordo com a média dos últimos 60 meses. A AGU, no entanto, considerou que a proposta “prejudica a redução da inflação neste ano” e que se choca com decisão do ministro André Mendonça, que havia determinado que os estados cobrassem o ICMS a partir de uma base de cálculo reduzida. Em contraproposta, a AGU sugere que o governo monitore os impactos da aplicação das novas regras do ICMS até março do próximo ano, mas rechaçando a possibilidade de compensações adicionais por parte da União. (….)  Fonte: Jota Matinal

3. Justiça invalida voto de “credor amigo” em recuperação judicial

Juízes de recuperação judicial volta e meia desconsideram votos de credores com poder decisivo, que, sozinhos, podem provocar a falência da empresa devedora. Entende-se, nessas situações, que há um abuso de direito. O voto é anulado e prevalece a decisão dos demais credores pela aprovação do plano de pagamento. O que se vê agora, em São Paulo, no entanto, é o inverso: o voto de um “credor amigo” foi anulado.

Essa é uma das poucas decisões que se tem notícias nesse sentido em todo o país. O “credor amigo”, nesse caso, era tratado no processo como o principal fornecedor da empresa em recuperação judicial e havia votado a favor da proposta de pagamento por ela apresentada.

Mudança de plano

Tratava-se de um plano modificativo. Alegando ter sido prejudicada pelos efeitos da pandemia e por uma inundação em sua sede, a devedora apresentou aos credores uma proposta que piorava as condições de pagamento pactuadas anteriormente.

As parcelas passariam de mensais para anuais, com possibilidade de desconto de 25%, além de redução em taxa de juros e na correção dos valores.

A maioria entendeu que a proposta estava mais para perdão do que pagamento da dívida e não aceitou. Mas três credores concordaram. Entre eles, o principal fornecedor – detentor do maior volume de créditos do processo e com poder de decisão.

Decisão

A juíza Renata Xavier da Silva, da 1ª Vara de Tietê, interior de São Paulo, onde tramita o processo, afirma que a empresa em recuperação e o credor possuem dependência econômica mútua. O credor é praticamente o único fornecedor da devedora e a devedora é praticamente a única cliente do credor – sendo responsável por 93% do seu faturamento.

“Desta feita, os interesses do credor extrapolam os interesses de um credor comum, uma vez que está alinhado à recuperanda”, ela diz na decisão.

A magistrada considerou o voto abusivo e declarou a nulidade com base no artigo 187 do Código Civil e no artigo 39 da Lei de Recuperações Judiciais (nº 11.101, de 2005). “Por extrapolar a boa-fé, os bons costumes ou a finalidade social e econômica do voto, com o intuito de obter vantagem ilícita para si ou outrem”, frisou.

Consequências

Com a anulação do voto do credor, o plano modificativo foi rejeitado. A juíza deu prazo de 30 dias para que os demais credores – e não a devedora – apresentem um novo plano de recuperação.

A magistrada também instituiu a figura do “cão de guarda”. Tratam-se de profissionais especializados que fiscalizam os atos de administradores e gestores da empresa em recuperação. O papel será desempenhado, nesse processo, pela OnBehalf Auditores e Consultores (processo nº 1000247-90.2018.8.26.0629). Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo Rio 13/07/2022

4. Contribuinte perde no Carf tese sobre dedução de ágio do cálculo da CSLL

A Fazenda Nacional conseguiu formar maioria de votos na Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e vencer uma importante discussão sobre ágio: a que trata da dedução de valores relativos à amortização da base de cálculo da CSLL. Em julgamento ontem de autuação contra a Ambev, cinco dos oito conselheiros entenderam que seria necessária previsão legal para autorizar o abatimento dessas despesas — o que poderia indicar mudança na jurisprudência.

O julgamento foi realizado na 1ª Turma da Câmara Superior, a última instância do Carf. Os conselheiros só discutiram esse ponto na sessão e, por maioria, mantiveram decisão anterior que cancelou parte de autuação de R$ 2 bilhões recebida pela Ambev. Não é possível saber o valor exato mantido, mas seria cerca de metade, segundo uma fonte.

Na autuação, a Receita Federal cobra Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL sobre amortização de ágio, referente ao período entre 2007 e 2012. O ágio é decorrente da incorporação da Beverage Associate Holding (BAH), para aquisição da argentina Quilmes.

Foi mantida pelos conselheiros parte da cobrança de tributos, mas a multa aplicada, de 150%, foi reduzida para 75%, como havia sido julgado anteriormente pela 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção. Os conselheiros cancelaram montante referente ao ano de 2007 por perda de prazo para exigência dos valores (decadência).

Por uma questão processual, os recursos apresentados pela Ambev e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para discutir o mérito da amortização de ágio não foram aceitos pela 1ª Turma. O único ponto analisado pelos conselheiros foi o da tributação pela CSLL.

Na sessão, foram feitas sustentações orais pelas partes. O advogado da empresa, Roberto Quiroga, explicou que a Quilmes já estava inserida em uma holding e que a Ambev pediu para a fabricante argentina criar uma empresa veículo (a BAH), porque a holding existente era dos antigos proprietários. Em negócios internacionais, disse, é praxe não comprar uma holding existente para se evitar possíveis contingências.

“Essa não é uma operação tradicional de empresa veículo. Já existia uma holding que ela poderia comprar. A holding nova teve motivos extrafiscais”, afirmou. Por causa da CPMF e do IOF, acrescentou, a Ambev optou por fazer a operação no exterior e pagar dividendos lá fora para não ter que recolher esses tributos.

Para o procurador Rodrigo Moreira, representante da Fazenda Nacional, porém, não seria possível a turma analisar o propósito negocial da operação sem discutir outro argumento, que não chegou à 1ª Turma: a confusão patrimonial.

A discussão, porém, entre os conselheiros ficou concentrada na CSLL. A relatora, conselheira Livia de Carli Germano, representante dos contribuintes, ficou vencida no caso. Ela entendeu que as despesas de ágio são amortizáveis contabilmente, por não haver previsão para integrarem a base de cálculo da CSLL.

O voto foi seguido por dois conselheiros representantes dos contribuintes: Luis Henrique Marotti Toseli e Alexandre Evaristo Pinto. Os quatro representantes da Fazenda divergiram. Junto com eles votou o conselheiro Gustavo Guimarães Fonseca, representante dos contribuintes, formando maioria a favor da tributação.

A partir de setembro de 2019, com o voto de desempate favorável ao contribuintes, as empresas passaram a vencer as questões sobre CSLL na Câmara Superior, segundo o advogado e ex-conselheiro Caio Cesar Nader Quintella. Em geral, nos casos, representantes dos contribuintes votavam contra a tributação e os da Fazenda, a favor.

A questão analisada é se as regras de amortização de ágio do lucro real se aplicam à CSLL ou se não é possível, já que não haveria previsão legal para a sua inclusão na base de cálculo. Contribuintes costumam alegar que a regra específica de indedutibilidade das despesas de amortização contábil do ágio não se aplica à CSLL e que não há previsão legal que vede expressamente as deduções.

Já para a Receita, como não há previsão legal de exclusão da despesa de amortização com ágio da base de cálculo da CSLL, deve ser mantida, uma vez que a legislação determina que, para a apuração da base de cálculo da contribuição, deve ser observada a legislação aplicável ao IRPJ.

Quintella, que é ex-conselheiro do Carf, entende que a base de cálculo da CSLL é autônoma e legalmente delimitada por normas próprias, com identidade com a apuração do lucro real quando, expressamente, assim for determinado pela legislação.

No julgamento, o novo presidente do Carf, conselheiro Carlos Henrique de Oliveira, representante da Fazenda, afirmou que fica entre duas situações nesse tema por buscar sempre a essência e o conceito no seu raciocínio jurídico. “A questão aqui é se preciso de uma regra para incluir ou para excluir. Qual é a regra necessária?”, questionou.

Se a dedutibilidade do ágio não é uma despesa necessária, mas uma vantagem que o legislador outorga por interesses econômicos, afirmou, é necessário legislação específica. “A falta de uma legislação específica me faz deduzir que tenho que votar com a divergência”, disse o presidente do Carf.

Após o julgamento, o advogado da empresa informou que poderá levar a parte que perdeu à Justiça. Procurada pelo Valor, a Ambev afirmou que não comenta casos em andamento. A PGFN não pretende recorrer, segundo o procurador que atuou no caso. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon, Valor — Brasília 12/07/2022

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