13 de setembro de 2021

1. Maioria no STF é contra contador na execução fiscal

O Supremo Tribunal Federal (STF) já tem a maioria dos votos necessários para declarar que os contadores não podem ser incluídos nas execuções fiscais movidas contra os seus clientes. Esse tema está sob julgamento no Plenário Virtual. Os ministros discutem a constitucionalidade de uma lei do Estado de Goiás que possibilita a inclusão.

Advogados dizem que entendimento contrário, chancelando a legislação estadual, poderia abrir caminho para que outros governos criassem leis semelhantes. Poderia, além disso, respingar em outras categorias – economistas, auditores e advogados, por exemplo.

Se permitida a inclusão nos autos de infração, na condição de responsável solidário, o profissional ficaria obrigado a arcar com o pagamento da dívida, se o seu cliente deixasse de pagar o que deve ao Fisco.

Há casos, no Estado de Goiás, de contadores que tiveram veículos penhorados e contas bloqueadas por causa dessa situação.

Está prevalecendo, no julgamento, o voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso. Ele afirma que as hipóteses de responsabilidade de terceiros constam no Código Tributário Nacional (CTN) e que o Estado não poderia, por meio de uma legislação própria, ampliar esse rol.

“Essa regra avança ao dispor diversamente sobre (1) quem pode ser o responsável tributário e (2) em quais circunstâncias pode ser o responsável tributário”, diz no voto.

Além de Barroso, seis ministros já liberaram os votos no sistema. Todos no mesmo sentido – contra a legislação do Estado de Goiás. A conclusão desse caso está prevista para terça-feira.

Até ontem à tarde, ainda faltavam os votos de Edson Fachin, Nunes Marques e Luiz Fux. Eles ainda podem apresentar pedido de vista ou de destaque (que desloca o caso para julgamento presencial). Se isso ocorrer, as discussões são suspensas.

Esse caso está sendo julgado por meio de uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI 6284) apresentada pelo Partido Progressista (PP).

O pedido é para que os ministros invalidem o trecho do Código Tributário de Goiás que permite a responsabilização do contador – inciso XII-A, parágrafo 2º, do artigo 45 da Lei nº 11.651, de 1991, com redação dada pela Lei nº 17.519, de 2011.

Casos de responsabilização solidária, semelhantes ao que consta na legislação do Estado de Goiás, já foram objeto de discussão no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) – órgão que julga os recursos dos contribuintes contra cobranças feitas pela União.

Existem pelo menos duas decisões sobre esse tema. Contadores e advogados foram incluídos nos autos de infração porque os contribuintes alegaram que seguiram as suas orientações. As cobranças envolviam compensação indevida de crédito e omissão de receitas.

Nos dois casos, os conselheiros do Carf também se manifestaram contra a inclusão dos profissionais. Afirmaram que eventual responsabilização, em razão de prejuízos, deveria ser discutida no campo das relações contratuais mantidas entre a empresa e os prestadores de serviço.

Já houve discussão semelhante no próprio Supremo Tribunal Federal. Os ministros julgaram, no ano passado, uma lei do Estado de Mato Grosso que atribuía responsabilidade solidária ao advogado da empresa que cometeu a infração tributária. Eles declaram tal lei inconstitucional (ADI 4845). Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — Do Rio

2. Empresas recorrem à Justiça para proteger identidade visual da marca

A proteção da identidade visual das marcas, o que também é chamado de “trade dress”, tem levado um número crescente de empresas ao Judiciário. Muitas vezes, o consumidor nem olha o nome da loja, mas decide entrar pela aparência da fachada. Ou é atraído pelo layout do produto.

Em 2020, o número de processos sobre o tema no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), onde se concentram tais disputas, aumentou em 25%. A constatação é do levantamento da professora Kone Cesário, vice-diretora da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).

De acordo com a pesquisa, as ações no TJ-SP saltaram de 204 para 254 no período de um ano. Em 2021, já foram contabilizados 150 processos.

O mais comum é o Judiciário determinar que a empresa pare de usar a identidade visual da outra, segundo Kone. Mas ela lembra que a “cópia” pode levar ao dever de indenização, além de ser crime. Conforme a Lei nº 9.279/1996 (artigo 195, inciso III, d), comete concorrência desleal quem “emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem”. A pena prevista é de detenção de três meses a um ano ou multa.

No TJ-SP, a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial considerou que houve concorrência desleal da marca Benecler, de medicamento para distúrbios hepáticos, por uso do mesmo trade dress do Epocler (apelação cível nº 1089875-67.2014.8.26.0100).

“A ré se abstenha de fabricar, vender, expor à venda ou manter em estoque o produto da marca Benecler, que viole o conjunto-imagem da autora, e assim, reproduza ou imite o formato do flaconete com tampa circular amarela e/ou a cor azul dos dizeres da embalagem”, diz a decisão.

Também determina a retirada dos produtos do mercado em 30 dias, sob pena de multa diária de R$ 10 mil ao limite de R$ 500 mil. Além disso, a empresa foi condenada à indenização por danos materiais, cujo valor será definido na liquidação de sentença.

No ramo dos cosméticos, a Jequiti, que integra o Grupo Silvio Santos, foi condenada a indenizar a Natura pelo uso indevido da expressão Erva Doce, registrada pela Natura, e de outras denominações de sua propriedade. Além da reprodução indevida das marcas, a Natura alegava que a Jequiti usava identificação e grafia extremamente semelhantes às empregadas por ela, especialmente com relação à disposição visual dos elementos nominativos.

Nesse caso, o TJ-SP condenou a Jequiti a se abster de utilizar as marcas registradas pela Natura devido à violação de trade dress. O caso já chegou à instância superior. A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou que houve concorrência desleal na tentativa de confundir o consumidor e, além da abstenção de uso de marca, condenou a empresa à reparação dos danos (REsp 1.527.232).

Outra disputa originária do TJ-SP que também já chegou ao STJ foi analisada pela 3ª Turma da Corte. Os ministros negaram recurso especial para a Posdrink, que tinha embalagem semelhante a do medicamento Engov (Resp nº 1.843.339).

No processo, a Posdrink argumentou que é o nome e não a embalagem que diferencia seu produto. A ministra Nancy Andrighi considerou, porém, que não se trata da simples utilização das mesmas cores, mas da imitação de todo o aspecto visual da embalagem do produto.

“O fato de o Engov ser um fármaco que goza de notoriedade em seu segmento confere razoabilidade à conjectura de que, por se tratar de produto mais antigo, já consolidado e respeitado no mercado em que inserido, seus consumidores estejam habituados a escolhê-lo com base na aparência externa, relegando a marca estampada para um plano secundário”, disse a relatora.

Segundo o levantamento da professora da UFRJ, no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) a quantidade de novos casos sobre trade dress ficou estável entre 2019 e 2020, com 16 processos em cada ano. Em 2021, o tribunal fluminense registra nove ações.

É no TJ-RJ que, no dia 15, será julgado um polêmico processo sobre o tema envolvendo as marcas BMW e Lifan. A montadora alemã alega concorrência desleal por imitação do trade dress do carro Mini Cooper (nº 0253847-71.2013.8.19.0001).

Em primeira instância, foi concedida liminar mandando a Lifan se abster de comercializar o carro. O TJ-RJ suspendeu a decisão e uma sentença manteve a abstenção de uso do conjunto visual do carro mini.

“O mais interessante é que o carro da Lifan sequer está no mercado hoje, após nove anos sem uma decisão definitiva. Há uma insegurança jurídica enorme no tratamento do trade dress por meio judicial porque os processos demoram”, destaca a professora Kone Cesário.

Empresa concorrente que atua no mesmo segmento e utiliza palavras, cores e imagens quase idênticas às usadas por outra firma pode levar à confusão dos consumidores, caracterizando a concorrência desleal. Com esse entendimento, a 3ª Vara Cível de Ceilândia (DF) determinou que uma drogaria pare de usar marca figurativa que seria cópia da registrada no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) pela rede de Drogarias Pacheco. Também vedou a cópia do trade dress da rede: loja, site e mídias sociais (processo nº 0714375-52.2021.8.07.0003).

“A imitação se aproveita do investimento feito por anos para a construção de identidade visual, que é composta pelo conjunto de cores, forma de disposição das imagens, mensagens, sensações e aparência, que juntos criam uma conexão com o consumidor”, explica a advogada Mariana Valverde, do escritório Moreau Valverde Advogados, que representa a Drogarias Pacheco.

O posicionamento do Judiciário é importante para o mercado porque a legislação brasileira não prevê proteção específica ao trade dress. A advogada Fernanda Picosse, sócia da Iplatam Marcas e Patentes, destaca que, apesar de não existir um registro de trade dress no Brasil, o conjunto-imagem não deixa de formar a característica de um produto.

Para a professora Kone Cesário, o ideal seria que o INPI fizesse o registro de trade dress, como já ocorre em outros países. “Na América Latina, apenas Brasil e Venezuela não têm essa previsão legal”, afirma.

Segundo ela, a falta de regulamentação do registro no Brasil acaba levando a um número elevado de processos judiciais. “E uma imensa insegurança jurídica porque as empresas lançam seus produtos sem ter a certeza de que há outra [identidade visual] similar no mercado ou se o concorrente vai achar similar e as processará”.

De acordo com a assessoria de imprensa do INPI, não há nada previsto sobre trade dress, por enquanto, no órgão.

Procuradas pela reportagem, a farmacêutica Brasterapica (responsável pelo Benecler), a Lifan, a BMW Group Brasil e a Natura não comentaram. Por meio de nota, a Hypera Pharma disse que iniciou os processos judiciais “na defesa de seu direito de proteger a autenticidade de suas propriedades intelectuais, dentre elas Engov e Epocler, marcas consolidadas no mercado brasileiro”.

Já a advogada Ana Paula de Almeida Prado, responsável pelo departamento jurídico e de compliance do Laboratório Catarinense, explica que o produto Posdrink não continua no mercado e as partes chegaram a um acordo. A Jequiti não foi localizada até o fechamento desta edição. Fonte: Valor Econômico – Por Gilmara Santos — De São Paulo

3. Carf livra de tributação pagamentos a clube de futebol para vendas em estádio

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) afastou a cobrança de contribuição previdenciária sobre valores pagos pela Vonpar Refrescos, representante da Coca-Cola no Sul do país, ao clube de futebol Avaí para a venda exclusiva de bebidas no estádio do time. A autuação fiscal em discussão trata de pagamentos feitos entre 1999 e 2005.

A Vonpar fechava contratos com clubes de futebol dos Estados de Santa Catarina e Rio Grande do Sul. O objetivo era comercializar produtos nos estádios da região, com exclusividade, e fazer a publicidade da marca no local de venda.

A Receita Federal considerou que todos os pagamentos eram feitos por publicidade. Exigiu 5% do valor total entregue ao clube na execução dos contratos de exclusividade, com base no artigo 22 da Lei nº 8.212, de 1991.

De acordo com a Receita, os contratos não identificam a parcela paga a título de propaganda e publicidade, sobre a qual incidiria a contribuição previdenciária. Por isso, considerou o total do valor como base de cálculo. E apontou constar nos contratos a obrigação de o time usar material de propaganda da Vonpar.

Já a empresa alegou que os contratos apresentados à fiscalização demonstram que os valores pagos ao clube dizem respeito à obrigação de exclusividade para a venda de produtos no local e permissão para a realização de publicidade. Segundo a companhia, não se trata somente de publicidade.

A Vonpar também questionou o cálculo da contribuição previdenciária pelo Fisco por arbitramento. Isso porque, segundo a empresa, os contratos apresentados à Receita mostram o destino dos valores pagos, divididos entre publicidade e a venda exclusiva de produtos.

Na 2ª Turma da 4ª Câmara da 2ª Seção do Carf, o conselheiro Francisco Ibiapino Luz, representante da Fazenda, votou pela manutenção da tributação de 5%. Para ele, o artigo 22 da Lei nº 8.212, de 1991, determina que se o time de futebol receber recursos de empresa para patrocínio, licenciamento de marca, publicidade e transmissão de espetáculo, a empresa deve recolher 5% da receita bruta do evento como contribuição previdenciária (nº 10552.000330/2007-97).

A relatora do voto vencedor, conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, representante dos contribuintes, destacou que o lançamento de auto de infração por arbitramento do valor é uma hipótese excepcional. Ela só poderia ser usada quando não for possível verificar o que levou à tributação e a base de cálculo, o que não seria o caso.

A conselheira afirmou que a fiscalização calculou a contribuição previdenciária sobre o valor integral dos contratos por entender que faltava indicar a separação entre o montante pago para propaganda e o relativo à exclusividade na venda dos produtos nos estádios.

“A contribuição de 5% sobre a receita bruta deve incidir apenas sobre os valores pagos a título de propaganda e marketing, onde não se incluem os valores pagos em decorrência da exclusividade na venda de produtos da recorrente”, afirma no voto. Os conselheiros se dividiram, mas o entendimento da conselheira prevaleceu após empate.

De acordo com Rafael Mallmann, advogado no escritório TozziniFreire e representante da Vonpar no processo, a empresa demonstrou que os contratos permitiam a publicidade da marca nos estádios de futebol, mas tinham como objetivo principal a comercialização exclusiva dos produtos naqueles locais. De acordo com o advogado, ainda que se entendesse que haveria apenas pagamento por publicidade, a ausência de processo regular de arbitramento para a verificação dos valores pagos seria motivo de nulidade da cobrança.

Segundo Moisés de Sousa Carvalho, coordenador da atuação da PGFN no Carf, a decisão se baseou em uma peculiaridade do caso concreto, o arbitramento, em que há a apuração indireta da base de cálculo. “Não foi uma questão do mérito, mas da forma como a operação foi feita”, afirma. A procuradoria ainda vai analisar se há divergência sobre o tema no Carf que permita propor recurso à Câmara Superior. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília

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