5 de dezembro de 2022

1. Secretário de SP defende abrir mão de arrecadação por reforma do ICMS

O jornal VALOR ECONÔMICO publica nesta segunda-feira uma entrevista com Felipe Salto, secretário da Fazenda do Estado de São Paulo, na qual ele defende abrir mão de receita em prol de uma reforma tributária que faça com que o ICMS passe a ser cobrado apenas no destino dos produtos e serviços. Segundo ele, isso é um passo necessário para acabar com a guerra fiscal entre os estados. Segundo ele, a reforma concebida pelo economista Bernard Appy “é boa”, mas “para uma última etapa”. “A primeira etapa tem de ser migrar a incidência do ICMS para o destino. E São Paulo está disposto a abrir mão de alguma arrecadação. Porque, quando você migra para o destino, nós perdemos um pouco, mas isso seria recuperado rapidamente no horizonte de um ano, porque haveria um estímulo à atividade econômica”, avalia o secretário. Em relação à provável resistência de estados mais pobres em relação a isso, Salto defende, como anota o jornal que “seria necessário substituir o pacote de benefícios tributários por um fundo de desenvolvimento regional financiado pela emissão de títulos públicos federais”. Fonte: Jota Matinal

2. STF dá sinal verde para dedução de materiais de construção civil do ISS

O Supremo Tribunal Federal (STF) bateu o martelo em uma discussão crucial para o setor da construção civil. Os ministros chancelaram, por unanimidade, o entendimento de que é constitucional permitir o abatimento dos materiais usados nas obras do cálculo do ISS, imposto que incide sobre os serviços e é recolhido aos municípios.

Mas a Corte afirmou que eventuais questionamentos sobre limitações a essas deduções devem ser decididos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A disputa é relevante para o setor porque, no fim das contas, o sinal verde para o abatimento de materiais — como cimento e areia — reduz o valor a pagar do imposto. Por outro lado, se o Fisco municipal restringe as deduções o montante a pagar fica maior.

Segundo o assessor jurídico da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), Ricardo Almeida, o impacto financeiro da decisão é limitado. Isso porque, segundo ele, grande parte dos municípios já admite a dedução dos gastos com materiais do cálculo do imposto. “Belém, por exemplo, permite o abatimento de 30% do valor da obra”, afirma.

A importância da decisão, acrescenta ele, está no fato de o Supremo não ter definido se pode ou não haver restrição às deduções. “Preserva-se a autonomia dos municípios de fazer a gestão do imposto”, pontua Almeida.

Os Fiscos municipais defendem que podem ser abatidas apenas mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da obra e sobre as quais incide o ICMS.

A discussão chegou ao STF a partir de um recurso do município de Betim (MG) contra decisão do STJ. O tribunal havia considerado indevidas as deduções dos valores dos materiais fornecidos em serviços de concretagem, prestados em obras de construção civil pela Topmix Engenharia e Tecnologia de Concreto.

Em 2020, o Supremo definiu que são constitucionais as deduções de materiais previstas no Decreto-Lei nº 406, de 1968. Posteriormente, a Lei Complementar nº 116, de 2003, confirmou a regra. Mas os ministros não reformaram a decisão do STJ, desfavorável ao contribuinte, por entenderem que cabe a este tribunal analisar o alcance da regra de abatimento.

A empresa recorreu (embargos de declaração) alegando omissão e contradição no julgado. Ao assumir a presidência do STF em setembro, a ministra Rosa Weber passou a relatoria do processo para o ministro Luiz Fux. Em um voto curto, ele rejeitou os argumentos do contribuinte ao afirmar que o STJ apenas estabeleceu o alcance da regra que prevê o abatimento.

O entendimento foi seguido à unanimidade pelos ministros, em julgamento no Plenário Virtual que se encerrou no fim do dia de ontem (RE 603497). Os julgadores se posicionaram para manter a decisão de mérito e, consequentemente, deixar a porta aberta para eventuais restrições ao abatimento de materiais do cálculo do ISS.

A advogada Claudia Amorim, tributarista do escritório Castro Barros Advogados, afirma que, com a definição sobre a constitucionalidade das deduções, boa parte da discussão está encerrada.

A tributarista Nina Pencak, do Mannrich e Vasconcelos Advogados, lembra que o STJ tem uma súmula sobre o assunto. É a nº 167, segundo a qual o fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS. Fonte: Valor Econômico – Por Bárbara Pombo, Valor — São Paulo 02/12/2022

3. Contribuintes perdem no STF disputa sobre aplicação do FAP

Os contribuintes perderam, no Supremo Tribunal Federal (STF), disputa sobre o Fator Acidentário de Prevenção (FAP). Os ministros entenderam que esse índice, usado para reduzir ou elevar a alíquota da contribuição aos Riscos Ambientais do Trabalho (RAT) – a nova denominação do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT) – deve ser aplicado desde janeiro de 2010. E não desde 2013, como defendiam as empresas.

A diferença de tempo tem impacto econômico. Afeta, principalmente, empresas que têm discussão judicial sobre o tema e vêm depositando judicialmente os valores que deveriam repassar à Previdência Social.

A questão foi definida por meio de recurso (embargos de declaração), analisado no Plenário Virtual, contra julgamento que reconheceu a constitucionalidade do FAP. Ele foi realizado no ano passado.

O FAP funciona como um modulador das alíquotas. É calculado com base nas ocorrências de cada empresa, podendo variar entre 0,5 e 2. Depende da frequência com que ocorrem os acidentes de trabalho, o custo dos benefícios por afastamento que foram cobertos pelo INSS e a gravidade das ocorrências.

A empresa tem que multiplicar o seu índice – de 0,5 a 2 – pela alíquota do RAT a qual está sujeita, de 1%, 2% ou 3% (fixada de acordo com o risco da atividade desenvolvida). Com a aplicação do FAP, portanto, as alíquotas finais da contribuição podem variar entre 0,5% e 6% – diminuir à metade ou dobrar.

O debate em torno da data de início das cobranças foi levantado pelos contribuintes por conta da metodologia usada para calcular o índice. Os contribuintes argumentam que nos dois primeiros anos foram utilizados, para a cobrança, dados anteriores à própria instituição do FAP, prática que seria vedada pela Constituição Federal.

Citam o artigo 150. Consta, nesse dispositivo, que União, Estados e municípios não podem cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.

O FAP foi instituído em 2009 e as cobranças tiveram início em janeiro de 2010. Só que o cálculo teve como base as ocorrências de acidentes de trabalho registradas pelas empresas nos anos de 2008 e 2007.

Esse índice tem sempre como base os registros dos dois anos anteriores. A Receita Federal divulga o FAP de cada empresa no mês de setembro. O que será aplicado em 2023, por exemplo, leva em conta as ocorrências de 2021 de 2020. Os contribuintes dizem que até 2013 utilizava-se ocorrências registradas antes da lei e, por esse motivo, as cobranças não seriam possíveis.

Relator do caso, o ministro Luiz Fux negou, porém, o pedido feito nos embargos. No voto, cita que a decisão de 2021 já havia indicado que o princípio da irretroatividade tributária não foi violado, uma vez que foram apenas fixadas as balizas para o primeiro processamento do FAP, com vigência a partir de janeiro de 2010, utilizados os dados concernentes aos anos de 2007 e 2008.

De acordo com Marcello Pedroso, sócio de tributário e previdenciário do Demarest, a decisão põe fim à discussão sobre a constitucionalidade e a legalidade da aplicação do FAP, e as empresas, de agora em diante, poderão discutir apenas eventuais equívocos decorrentes de inconsistências nas ocorrências que geram o cálculo do FAP divulgado anualmente, seja em âmbito administrativo, seja em âmbito judicial.

O resultado afasta as supostas omissões apontadas pelos contribuintes, afirma o advogado, considerando que o Decreto nº 6.957, de 2009, fixou devidamente a metodologia de apuração do FAP, além do fato, de que o índice não precisaria ter sido instituído por meio de lei complementar, por ser tratar de mero multiplicador, externo à relação jurídica tributária (RE 677725). Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon e Joice Bacelo — De Brasília e do Rio 05/12/2022

4. Supremo mantém contratação de trabalhador como pessoa jurídica

Ganhou força no Supremo Tribunal Federal (STF) um movimento de empregadores para validar a contratação como pessoa jurídica (empresa) de trabalhadores que, normalmente, exercem atividades intelectuais e são considerados hipersuficientes. Os ministros aceitaram a tese de que essa prática é uma forma de terceirização lícita.

As decisões mais recentes envolvem advogados, médicos, corretores de imóveis e prestadores de serviços na área de tecnologia. Esses casos estão sendo levados ao STF por meio de reclamações contra decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e da segunda instância.

Nos pedidos, as empresas alegam descumprimento de decisões do Supremo, em repercussão geral, sobre a possibilidade de terceirização ampla e irrestrita e de prestação de serviços via pessoa jurídica (ADPF 324, ADC 48, ADI 3.961, ADI 5.625 e RE 958.252).

Atualmente há na Justiça do Trabalho 1.067 ações com os termos “pejotização”, “empregado” e “hipersuficiente”, em um valor total de R$ 788 milhões, segundo levantamento da plataforma de jurimetria Data Lawyer. São contados apenas os processos eletrônicos ajuizados desde 2014 e sem segredo de justiça. Em geral, nesses casos, os valores envolvidos são altos – média é de R$ 740 mil.

O termo hipersuficiente foi introduzido pela Lei da Reforma Trabalhista (nº 13.467/2017). Seriam trabalhadores com melhores condições para entender e negociar o contrato de trabalho.

A previsão está no parágrafo único do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Pelo dispositivo, as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas, nos casos em que envolver trabalhador portador de diploma de nível superior e com salário igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (R$ 14.174,44).

No Judiciário, esses profissionais têm alegado, porém, que teriam sido forçados a aceitar a contratação como pessoa jurídica. Pedem as verbas relativas a empregados com carteira assinada – 13º salário, férias, aviso-prévio indenizado, depósitos e multa de 40% do FGTS, além dos pagamentos das contribuições previdenciárias.

Por meio de reclamações, esses casos têm sido levados às mãos dos ministros do Supremo. Eles têm normalmente cancelado os acórdãos e determinado o retorno desses processos ao tribunal de origem para novo julgamento, que deve seguir a jurisprudência firmada pelo STF.

O ministro Luís Roberto Barroso, por exemplo, concedeu duas liminares, publicadas recentemente, para admitir a chamada “pejotização”. Uma envolvendo um prestador de serviços da incorporadora e construtora Cyrela e outra de um prestador de serviços autônomo da Educo Serviços, franqueada da Totvs, da área de tecnologia.

A Cyrela questionou decisão do Tribunal Regional do Trabalho do Maranhão (TRT-MA), que manteve sentença a favor do vínculo de emprego (Rcl 56132). Já a Educo Serviços recorreu de decisão do TRT do Espírito Santo (Rcl 55607).

As duas decisões são similares e fazem um breve histórico das decisões do STF sobre terceirização e prestação de serviços via pessoa jurídica. Em 2021, os ministros consideraram constitucional a celebração de contrato civil de parceria entre salões de beleza e profissionais do setor (ADI 5.625).

Nas decisões, Barroso afirma que o contrato de emprego não é a única forma para se estabelecer uma relação de trabalho. “Um mesmo mercado pode comportar alguns profissionais que sejam contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho e outros profissionais cuja atuação tenha um caráter de eventualidade ou maior autonomia.”

Para ele, “são lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, parceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço”.

O ministro destaca ainda que esses casos não envolvem trabalhadores hipossuficientes. “Trata-se de profissional com alto grau de escolaridade e remuneração expressiva, capaz, portanto, de fazer uma escolha esclarecida sobre sua contratação.” Há também decisões da 1ª Turma nesse sentido (Rcl 39.351 e RCL 47.843).

Em setembro, a ministra Cármen Lúcia analisou uma reclamação, que envolvia o Hospital Fundação Ouro Branco, em Minas Gerais. O caso envolve ação civil pública movida pelo Ministério Público do Trabalho contra contratação de médicos como pessoa jurídica.

Na decisão, a ministra cassou decisão da 7ª Turma do TST e determinou novo julgamento, observando as decisões do Supremo. O caso transitou em julgado (não cabe mais recurso).

Em junho, o ministro Dias Toffoli deu decisão a favor do escritório de advocacia Burlamaqui Consultores. A banca tinha contratado uma advogada como cotista e recorreu de decisão do TRT de Minas Gerais (Rcl 53.899).

Maurício Corrêa da Veiga, sócio do Corrêa da Veiga Advogados, que defende a Cyrela, a Fundação Ouro Branco e o escritório Burlamaqui Consultores, afirma que as decisões do STF vêm desconstruindo toda a jurisprudência trabalhista. Ele acrescenta que, no caso dos hipersuficientes, pode-se admitir outras relações de trabalho.

O uso da reclamação, segundo Veiga, “é a bala de prata”. “Vamos direto ao Supremo, já que pelo caminho tradicional [da Justiça do Trabalho] enfrentamos aquele viés viciado de aplicação de conceitos antigos trabalhistas”. Ele afirma que já entrou com 12 reclamações no STF.

Na Justiça do Trabalho, ainda são poucas as decisões que admitem a “pejotização”, até mesmo para os hipersuficientes. “É preciso que a Justiça do Trabalho se desprenda de dogmas ultrapassados e se alinhe à jurisprudência do STF”, diz o advogado Alberto Nemer, do Nemer Advogados, que assessorou a Educo Serviços.

Segundo o advogado Jorge Matsumoto, do Bichara Advogados, as decisões reafirmam a importância do conceito de hipersuficiência, introduzido pela Lei da Reforma Trabalhista. “Essas decisões fortalecem a autonomia das partes”, afirma. Para ele, o STF considera em diversas situações os elementos importantes da reforma, que na seara trabalhista, de maneira inexplicável, não se leva em consideração.

Para José Eymard Loguercio, do LBS Advogados, que assessora trabalhadores, porém, o uso da reclamação não seria o remédio adequado. “Isso porque as premissas jurídicas gerais estão postas. Porém, o próprio STF admite que a pejotização não pode desaguar em fraude e a fraude se constata em processo individual probatório.”

A exclusão de proteção por um critério econômico (hipersuficiência), diz Loguercio, “é um equívoco absoluto”. “Acho que o Supremo, ao abrir em demasia a admissão de reclamações constitucionais, e isso tem acontecido com outros temas, está promovendo uma inversão do sistema jurídico.”

Auditor fiscal do trabalho no Rio de Janeiro, Ronald Sharp Junior entende que a terceirização em qualquer atividade é lícita, como já decidiu o STF. No entanto, acrescenta, desde que não exista uma relação de emprego com o tomador de serviços.

Ele afirma que, mesmo no caso do trabalhador hipersuficiente, a reforma trabalhista estabelece, no artigo 444, ao vincular aos artigos 611-A e 611-B, que existem direitos negociáveis e outros não. E entre os direitos inegociáveis estão alterações nas anotações da carteira de trabalho. “Nos casos em que não há uma relação de emprego, as partes têm autonomia para decidir se querem um contrato civil, mas quando estão presentes as relações de emprego não se pode abandonar o modelo da CLT”, diz.

Procurado pelo Valor, o Ministério Público do Trabalho não deu retorno até o fechamento da edição. Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 05/12/2022

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