14 de maio de 2021

1. Supremo finaliza caso do ICMS e garante bilhões de reais em créditos tributários

A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o alcance da exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, proferida nesta quinta-feira, reduz o impacto da tese para os cofres públicos. A União terá que reembolsar um número menor de contribuintes. Mas as grandes empresas, que acumularam créditos bilionários ao longo dos anos, estão garantidas.

A maioria delas entrou com ação para discutir essa questão antes de março de 2017, data do julgamento de mérito e utilizada para a chamada modulação dos efeitos da decisão. Por esse motivo, o governo será obrigado a aceitar compensações tributárias (uso de crédito para quitar impostos correntes). A Petrobras, por exemplo, ganhou na Justiça o direito a R$ 17,5 bilhões. Claro tem R$ 4,6 bilhões e a Via Varejo, R$ 1,4 bilhão.

O STF colocou um ponto final nessa discussão — que se estendia por mais de duas décadas. Prevaleceu o voto da relatora, a ministra Cármen Lúcia. A proposta de modulação, usando a data de 15 de março de 2017, foi seguida pela maioria. Significa que do julgamento de mérito para frente, todos os contribuintes podem se aproveitar da decisão. Ou seja, recolher PIS e Cofins sem o ICMS embutido na conta.

Mas a decisão cria situações diferentes em relação à recuperação dos valores que foram pagos a mais ao governo no passado, antes de março de 2017. Aqueles contribuintes que tinham ações em curso até o dia 15 daquele ano, pela decisão do STF, terão o direito ao reembolso.

A União, nesses casos, terá que aceitar compensações com base nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Uma empresa que entrou com o processo em 2008, por exemplo, tem que receber de volta o que pagou de forma indevida desde 2003. Ou seja, quanto mais antiga a ação, mais créditos o contribuinte vai acumular a seu favor.

A regra muda, no entanto, para quem ajuizou ação depois do dia 15 de março de 2017. Essas empresas, decidiu o STF, não têm o direito de receber de volta os valores que foram pagos a mais no passado.

Uma empresa que entrou com o processo em 2018, por exemplo, e tem decisão final, poderá recuperar o que pagou de forma indevida desde 2017 somente. Se não estivesse sujeita à modulação de efeitos — a título de comparação — o reembolso retroagiria até 2013.

Segundo consta num ofício enviado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ao presidente do STF, o ministro Luiz Fux, no mês de abril, 78% dos mais de 56 mil processos mapeados sobre esse tema em todo o país foram ajuizados pelos contribuintes depois de março de 2017. Ou seja, a imensa maioria não terá direito ao reembolso.

As grandes empresas, no entanto — as que mais têm dinheiro a receber do governo —, não estão nesse grupo. Um levantamento feito pelo escritório Vinhas e Redenschi a partir das demonstrações financeiras das maiores companhias do país indica que a grande maioria tinha ação ajuizada antes desse período.

“A maioria dessas empresas ingressou com ação lá atrás. E quem não havia ajuizado, buscou o Judiciário entre os anos de 2015 e 2016, quando entrou em vigência a Lei nº 12.973, que determinava a inclusão do imposto no cálculo das contribuições. Algumas empresas optaram, inclusive, por entrar com duas ações, uma para o período anterior e a outra para o posterior a essa lei”, diz o advogado Julio Janolio, sócio do Vinhas e Redenschi.

O Valor apurou que a Klabin, por exemplo, entrou com ação em 2007 e tem cerca de R$ 1 bilhão em créditos. As Lojas Riachuelo, entraram com ação em 2008, tiveram decisão definitiva em 2018 e afirmam ter R$ 1,1 bilhão de créditos. Já o Magazine Luiza entrou com ação em 2002 e teve decisão definitiva em 2019, com valor de cerca R$ 1,2 bilhão.

As Lojas Renner entraram na Justiça em 2006 e tiveram decisão transitada em julgado em maio de 2020 sob o valor apurado e habilitado para compensação perante a Receita Federal do Brasil de R$ 1,3 bilhão.

Um outro ponto de tensão no julgamento do Supremo era sobre o ICMS que tem de ser retirado do cálculo. Os ministros decidiram pelo que consta na nota fiscal. A Fazenda pedia pelo imposto efetivamente recolhido aos Estados, o que, em razão da sistemática da não cumulatividade do ICMS, geraria valores bem mais baixos.

O advogado Daniel Lacasa Maya, do Machado Associados, que atua para a Associação Brasileira da Indústria de Higiene Pessoal, Perfumaria e Cosméticos (Abihpec), afirma que essa questão, se decidida em sentido contrário, afetaria todas as empresas. Muitas do setor de cosméticos, diz, praticamente zerariam seus créditos.

Isso porque, esse setor, assim como o farmacêutico e químico, têm uma particularidade, que é um regime de tributação de apuração do saldo credor de ICMS. O destacado nas notas não é pago, porque o setor tem mais créditos do que débitos. “Isso sim poderia criar um problema, até porque muitas já reconheceram esse resultado como ativo em seus balanços”, observa Maya.

Leo Lopes, do FAS Advogados ressalta que a decisão, além de dar segurança jurídica, ao reafirmar que se trata do ICMS destacado, pode ainda gerar novos créditos para as empresas grandes mais conservadoras, que, por causa da indefinição, só compensavam o ICMS recolhido.

Ele afirma que cerca de 25% dos casos que assessora foram ajuizados após março de 2017 e que se tratam de empresas de médio porte. Nesse caso, as companhias mais afetadas são as que entraram com ação em 2017 e 2018, que não terão quase créditos a receber.

O advogado Tiago Conde, que integra a equipe de defesa da empresa envolvida no recurso julgado pelo STF, diz que a modulação de efeitos não era esperada pelos contribuintes. “Havia uma decisão dos ministros no mesmo sentido, para excluir o ICMS, de 2014. Considerávamos que não houve mudança de jurisprudência em 2017.”

A decisão do STF deixa dúvida, no entanto, em relação às empresas que ingressaram com ação depois de março de 2017 e tiveram decisão transitada em julgado. Advogados temem que a Receita Federal atue para travar os créditos já garantidos. Entendem, porém, que isso seria possível por meio de uma ação rescisória. Fonte: Valor Econômico – Joice Bacelo, Beatriz Olivon e Adriana Aguiar

2. Justiça exclui ISS da própria base de cálculo

A Justiça do Rio de Janeiro autorizou uma empresa de tecnologia da informação a excluir do cálculo do ISS o próprio imposto municipal e o PIS e a Cofins. É a primeira decisão no Estado a vedar o chamado cálculo por dentro — ou seja, a inclusão do ISS na sua própria base.

Para fundamentar a liminar, a juíza Katia Cristina Nascentes Torres, titular da 12ª Vara da Fazenda Pública, utilizou o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. “Os fundamentos adotados devem se aplicar para justificar a exclusão do valor devido a título de ISS, PIS e Cofins da base de cálculo do ISS”, afirma na decisão.

De acordo com o advogado Rubens de Souza, do escritório WFaria Advogados, a adesão dos clientes à tese não era forte porque os valores a serem recuperados pelo pagamento a maior do ISS são convertidos em precatórios. E o pagamento desses títulos, acrescenta, tem sofrido sucessivas prorrogações. Recentemente, a Emenda Constitucional 109/2021 autorizou Estados e municípios a pagarem os débitos até 2029.

“Com a pandemia, o cenário mudou pela necessidade das empresas por alívio de caixa. O benefício maior desse tipo de decisão é para frente”, afirma Souza, que representa a empresa beneficiada pela liminar. Com a ordem judicial, a empresa poderá deixar de incluir no valor a recolher de ISS os 5% do ISS e os 9,25% de PIS/Cofins.

A discussão sobre o cálculo por dentro do ISS passa pela definição do que compõe o preço do serviço, que é a base de tributação do imposto. Há uma corrente que defende que o valor tributável inclui o valor da nota fiscal, incluindo os custos tributários. Outra corrente aponta que a base é o preço faturável pelo prestador, que não inclui receitas de terceiros, como os tributos.

Para a juíza Katia Cristina Nascentes Torres, que concedeu a liminar, o preço representa o faturamento apurado em contraprestação ao serviço executado. “De modo que a ampliação do entendimento firmado para o imposto municipal é medida que se impõe para justa cobrança do tributo”, diz (processo nº 0069739-23.2021.8.19.0001).

Até então, o único precedente favorável à exclusão do ISS da sua própria base de cálculo era do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), em decisão proferida em 2011. À época, os desembargadores afastaram a aplicação de lei municipal de Campinas que determinava a inclusão do ISS no valor a ser recolhido do imposto. Consideraram a exigência descabida visto que a legislação do tributo não prevê o chamado “cálculo por dentro” (processo nº 9112187-90.2003.8.26.0000).

Rubens de Souza entende que a ausência de autorização do cálculo por dentro na Lei Complementar nº 116/2003, que regula o ISS, é um argumento a mais para reduzir a base de tributação do imposto. A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), por exemplo, prevê expressamente que o ICMS compõe sua própria base de cálculo. O STF já julgou constitucional a exigência. “Essa alegação deve ser levada em conta na sentença”, diz.

O raciocínio aplicado ao caso do ISS é semelhante, mas não exatamente igual à disputa sobre a inclusão do ICMS na base do PIS/Cofins, de acordo com advogados. “Fez-se uma analogia com o raciocínio da decisão do STF”, afirma a advogada Alaíde Linhares Carlos, do RMS Advogados.

Para o advogado Geraldo Wetzel Neto, sócio da Bernholdt Advogados, o entendimento do STF pode ser usado como fundamento, mas ele lembra que a própria Corte já chancelou o cálculo por dentro do ICMS. “O STF vai dizer o mesmo para o ISS ou vai prevalecer a disponibilidade financeira?”, questiona.

O debate sobre a inclusão do ISS na base do próprio imposto também pode ser enquadrado em um contexto de guerra fiscal entre os municípios. O artigo 8º da LC 116 fixa em 2% a alíquota mínima do ISS. No parágrafo único, veda reduções de base de cálculo, que é o efeito prático de excluir tributos do cálculo do imposto municipal.

“Municípios já questionaram legislações de outros entes por entenderem que essa seria uma forma de maquiar a redução do valor a pagar. Então, não há alternativa ao contribuinte que não ingressar em juízo para discutir o conceito do preço do serviço”, afirma o advogado Daniel Corrêa Szelbracikowski, sócio da Advocacia Dias de Souza.

Em nota, a procuradoria do município do Rio de Janeiro diz que ainda analisa a decisão. Fonte: Valor Econômico – Bárbara Pombo

3. STF terá pressão para analisar ISS na base do PIS e COFINS

No jornal O ESTADO DE S. PAULO, reportagem indica que a finalização do julgamento ontem “deve ampliar a pressão para que outra ação semelhante, que trata do ISS, volte à pauta da Corte”. Um outro efeito, decorrente do prejuízo econômico tanto de decisão de ontem quanto de uma provável derrota também no caso do ISS, é a tentativa, segundo o jornal, de a equipe econômica “acelerar a reforma tributária”. O jornal traz a informação de que está em articulação a definição de um nome para relatar a primeira fatia da reforma (junção de PIS e Cofins), no novo desenho acertado entre o governo e a presidência da Câmara.  Segundo o jornal, “o deputado Luis Miranda (DEM-DF) está sendo cogitado”. Fonte: Jota

4. Governo apresentará projeto de lei de revisão do Imposto de Renda de pessoas físicas e jurídicas

No VALOR ECONÔMICO, destaque para reportagem relatando que “o governo finaliza o desenho do projeto de lei com mudanças no Imposto de Renda, tanto das famílias como das empresas”. Um dos pontos centrais dessa proposta é, segundo o jornal, “elevar a faixa de isenção do Imposto de Renda Pessoa Física, mas corrigindo também outras faixas da tabela progressiva”. Ao mesmo tempo, como compensação, “isenções e benefícios tributários estão sendo revistos, entre eles os relativos a produtos financeiros, como Letras de Crédito Agrícola (LCA) e Imobiliário (LCI), e também nas regras de deduções”.  Fonte: Jota

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