15 de agosto de 2023

1. Restaurantes obtêm direito de retirar taxa paga a aplicativos de entrega do cálculo do PIS/Cofins

Bares e restaurantes têm procurado a Justiça e conseguido autorização para retirar da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor da comissão paga para os aplicativos de entrega (delivery). Existem, pelo menos, duas decisões nesse sentido: uma de Brasília e outra do Rio de Janeiro.

Conta a favor do setor, além disso, um projeto de lei complementar em tramitação na Câmara dos Deputados – PLP nº 43/23 – para proibir a incidência de tributos sobre essas comissões.

Advogados que atuam na área afirmam que a medida pode reduzir consideravelmente a carga tributária do setor. A taxa de delivery varia entre 12% e 30% do preço do produto, a depender da plataforma usada (iFood, Uber Eats, Rappi, dentre outras).

Uma pesquisa da VR Benefícios e do Instituto Locomotiva divulgada em 2021 apontou que 89% dos estabelecimentos do setor utilizam delivery em suas estratégias de venda. Em 56% desses locais, além disso, essa modalidade foi responsável por mais da metade do faturamento.

O restaurante que recorreu à Justiça do Rio de Janeiro afirma, no processo, que 50% de suas vendas são realizadas por delivery. Para o estabelecimento de Brasília, a comercialização via aplicativo responde por ainda mais: 70% do total.

Especialista na área, Daniel Lamarca, do escritório BMA, afirma que as comissões, além envolverem valores altos – que fazem diferença na conta a pagar ao governo -, sequer entram no caixa das empresas. “Ao vender uma pizza, por exemplo, com preço de R$ 100 e 12% de taxa, R$ 12 ficam com a plataforma e R$ 88 são repassados ao restaurante”, frisa.

Um dos casos foi julgado pela 4ª Vara Federal Cível do Distrito Federal. O outro pela 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro. Os dois juízes concordaram com os contribuintes de que a comissão paga aos aplicativos não se enquadra no conceito de faturamento e, por esse motivo, não pode ser tributada por PIS e Cofins.

Os magistrados também citam, nas decisões, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o conceito de insumo para fins de creditamento.

A Corte definiu, em recurso repetitivo, com efeito vinculante para todo o Judiciário, que bens e serviços considerados essenciais e relevantes para a atividade das empresas têm natureza de insumo e dão direito a crédito – podendo ser abatido dos pagamentos de PIS e Cofins.

“O valor pertinente a comissão paga a tais empresas, cujo valor nem sequer entra na composição em seu caixa, tem natureza de insumo e, portanto, deve ser excluída da base de cálculo das contribuições”, afirma, na decisão, o juiz José Arthur Diniz Borges, do Rio de Janeiro (ação nº 5003370-24.2023.4.02.5101).

A aplicação da jurisprudência do STJ – que também aparece na decisão do Distrito Federal (processo nº 1048374-15.2021.4.01.3400) – tem chamado a atenção do mercado, mas está sendo contestada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

É que somente as empresas do lucro real – com faturamento acima de R$ 78 milhões por ano – têm o direito de se apropriar de créditos de PIS e Cofins. Os dois casos em análise não se enquadram nessa modalidade e os pedidos não trataram sobre a possibilidade de creditamento, mas sim de exclusão de base de cálculo.

O advogado Luigi Terlizzi, do escritório Asseff Zonenschein, que representa a empresa do Rio de Janeiro, considera, no entanto, que essa questão foi usada pelo juiz para complementar o entendimento de que a comissão não deve ser incluída no cálculo do PIS e da Cofins.

“O magistrado, na sentença, faz menção à decisão liminar concedida anteriormente, em que analisou o conceito de faturamento para fins de PIS e Cofins”, diz. “A comissão não é faturada pelo restaurante. É faturada pelo aplicativo. Tanto que o aplicativo paga os seus tributos sobre esse valor.”

Para Jean Fernandes, do escritório MFBD Advogados, que também atua na área, as decisões estão em linha com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o conceito de receita/faturamento e também com o que ficou decidido na chamada “tese do século”, em que os ministros permitiram a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

A PGFN discorda. Informa, em nota enviada ao Valor, que tem acompanhado esses processos com bastante atenção e que decisões favoráveis aos contribuintes serão objeto de recurso. Em relação ao julgamento do Rio de Janeiro, já há embargos de declaração propostos pelo órgão.

Os procuradores afirmam que o conceito de faturamento definido pelo STF consiste na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias. Sustentam que o pagamento feito pelo consumidor refere-se à aquisição de mercadoria vendida pelo comerciante, constituindo, por esse motivo, o seu faturamento e não o do aplicativo de delivery.

“O fato de parte do valor pago pelo consumidor ser repassado à empresa de delivery configura-se mero acerto entre o comerciante e tal empresa, quanto à facilitação da forma de pagamento. É conveniência estabelecida contratualmente entre as duas partes”, diz no recurso ao juiz.

Em relação à decisão do Distrito Federal, no entanto, não há mais o que fazer. Consta no sistema da Justiça que o processo transitou em julgado no mês de junho.

Há possibilidade, além disso, de haver uma mudança legislativa. O PLP nº 43/23 foi apresentado no mês de março pelo deputado Gilson Marques (Novo-SC) e pretende proibir a tributação de PIS e Cofins e também ICMS e ISS.

Ao apresentar a proposta, o parlamentar justificou que, da forma como está – com a tributação das comissões -, os produtos comprados por meio de aplicativos de entrega são tributados duas vezes: a primeira dentro da empresa, sobre a receita da venda, e a segunda quando a comissão é recebida pelo aplicativo.

Esse projeto está tramitando em regime de prioridade. Foi encaminhado às comissões de Finanças e Tributação e de Constituição e Justiça e de Cidadania e também estará sujeito à apreciação do Plenário. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — De São Paulo 15/08/2023

2. STF vai julgar aproveitamento de créditos de ICMS em operações com derivados de petróleo

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu julgar, com efeito vinculante para o Judiciário, uma disputa tributária com impacto para distribuidoras de combustíveis. Vai definir se os contribuintes têm direito de aproveitar créditos do ICMS gerados na aquisição de derivados de petróleo mesmo quando o produto, posteriormente, é vendido para outro Estado.

O julgamento sobre a existência de repercussão geral do tema foi encerrado nesta segunda-feira, no Plenário Virtual. Todos os ministros votaram a favor, exceto a ministra Cármen Lúcia, que não se manifestou. Não há data marcada para a análise de mérito.

“A natureza constitucional e a relevância da matéria estão evidenciadas no caso em tela, uma vez que ele afeta as atividades de um relevante ramo da economia nacional”, afirmou o relator, ministro Dias Toffoli, ao defender a repercussão geral (RE 1362742).

No caso que está sobre a mesa dos ministros, o Estado de Minas Gerais estornou créditos do ICMS da Raízen sobre operações com querosene de aviação. O contribuinte acionou a Justiça, mas obteve decisão negativa no Tribunal de Justiça mineiro (TJMG).

No seu estabelecimento em Betim (MG), a empresa compra combustíveis de outra companhia também situada em Minas Gerais e toma créditos do imposto nessa operação interna. Depois, vende parte dos combustíveis para outro Estado.

Segundo advogados, não há precedentes do STF sobre o assunto. “Essa situação [de estorno de créditos] é recorrente e encontramos em vários Estados”, dizem Julio Janolio e Victor Amaral, do escritório Vinhas e Redenschi, que representa a Raízen no processo.

A Constituição Federal, explicam tributaristas, prevê a anulação dos créditos relativos às operações anteriores quando há isenção ou não incidência do ICMS na etapa posterior da cadeia. A discussão surge porque, também por uma regra constitucional, o ICMS não é exigido sobre as vendas de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis dele derivados, a outros Estados.

A distribuidora defende, no entanto, que o crédito deve ser mantido e o estorno não seria válido. Isso porque a regra da não incidência não seria hipótese de imunidade plena. “É uma técnica de tributação para direcionar a arrecadação do imposto ao Estado de destino do consumidor”, defende Amaral.

A tributarista Nina Pencak, sócia do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados, afirma que essa é uma das respostas que o STF precisará dar no julgamento. “A definição terá impacto em operações praticadas em vários Estados, com efeito sobre as contas públicas”, diz.

Há, ainda, outro argumento sobre o qual os ministros terão que se debruçar. O contribuinte alega que, como o Estado de Minas estorna o crédito, ele acaba ficando com parte da arrecadação do ICMS quando a Constituição exige que a receita fique no Estado de destino dos derivados de petróleo.

“No fim, há dois Estados – o de origem e o de destino – tributando integralmente, o que onera a cadeia e aumenta os preços dos combustíveis”, diz Amaral. Fonte: Valor Econômico – Por Bárbara Pombo — Brasília 15/08/2023

3. STJ voltará a julgar fornecimento de medicamento por plano de saúde

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vai voltar a julgar a obrigatoriedade de fornecimento pelos planos de saúde de medicamentos não listados no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). A questão já havia sido definida no ano passado, mas voltou à pauta dos ministros com a edição da Lei nº 14.454, de 2022, que, segundo especialistas, facilita a concessão de pedidos.

A 2ª Seção do STJ havia decidido que a lista da ANS é taxativa, e não exemplificativa. Portanto, os planos de saúde estariam desobrigados a cobrir tratamentos não previstos no rol. Mas os ministros, no julgamento, fixaram parâmetros para que, em situações excepcionais, as operadoras tenham que custear medicamentos – devem ter eficácia comprovada à luz da medicina e recomendações de órgãos técnicos (EREsp 1886929).

O novo julgamento está marcado para a sessão do dia 23. Serão julgados três processos enviados à 2ª Seção pela 3ª Turma em abril.

De acordo com o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, nos casos, os pedidos são para superar a decisão de junho de 2022, que antecedeu a lei. “Para esse fim, só mesmo submetendo à Seção”, afirmou ele durante sessão da 3ª Turma.

Apesar da decisão do ano passado, o tema seguiu sendo debatido no Judiciário. A Lei nº 14.454, de 2022, deu novo fôlego à discussão.

De acordo com a norma, a cobertura de tratamentos fora do rol da ANS pode ser imposta aos planos de saúde quando houver comprovação da eficácia baseada em evidências científicas e plano terapêutico ou recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou de, no mínimo, um órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para o país.

Na 3ª Turma, Cueva afirmou que no caso pautado consta a alegação de que o parlamento “superou” a decisão do STJ, o que não considera verdade. “O parlamento não é instância revisora de decisões de tribunais”, disse.

A lei traz duas condições para o fornecimento de remédios fora do rol da ANS, a serem aplicadas de forma alternativa. Já o precedente do STJ impõe quatro condições cumulativas, segundo André Menescal, sócio do Nelson Willians Advogados, escritório que representa planos de saúde em dois dos três processos.

O advogado destaca que, se a decisão for no sentido da validade da lei, ante o entendimento do STJ, ela não se aplica para os processos propostos antes de sua edição. “Esses casos devem ser julgados pela lei e jurisprudência de quando foram propostos”, afirma. “Do ponto de vista jurídico, essa lei faz uma complementação do que o STJ decidiu.”

Desde a criação da ANS, as operadoras defendem a taxatividade do rol. Para elas, sem previsibilidade, não haveria como fazer levantamento de custos, “o que acaba inviabilizando o negócio”, de acordo com Alexandra Moreschi, advogada especialista em direito da saúde. Mas ela pondera que o contratante de um plano de saúde não sabe quais serão suas necessidades. “A Constituição diz que saúde é dever do Estado e direito de todos. Então não se poderia limitar a que o beneficiário do plano de saúde teria direito.”

Para o médico Leonardo Valladão, especialista em ginecologia e obstetrícia, a inclusão do rol de novos procedimentos não acontece de forma pareada com os avanços científicos, o que seria justificativa para indicar tratamento fora da lista. O médico exemplifica que, na sua especialidade, era indicada uma medicação fora do rol para tratamento de mioma uterino que substituía a cirurgia, sendo mais segura para a paciente, porém cara. Passado um tempo, o tratamento entrou no rol da ANS e no fornecimento de medicamentos de alto custo do SUS.

Hoje estão fora do rol, por exemplo, segundo o especialista, as drogas antiobesidade, que são comprovadamente eficazes e com potencial de impacto enorme na saúde pública. Isso porque tratam comorbidades associadas como hipertensão, risco de AVC e internações. O médico pondera que o fornecimento irrestrito das drogas pode ter impacto no custo de planos de saúde, mas só no curto prazo, podendo reduzir gastos futuros.

Os recursos que serão julgados pela 2ª Seção (REsp 2057897, REsp 2037616 e REsp 2038333) tratam de pedido de realização de exame PETCT por paciente portadora de câncer colorretal (adenocarcinoma), fornecimento do medicamento Rituximabe, para tratamento de Lupus Eritematoso Sistêmico, e tratamento ocular quimioterápico com anti-angiogênico para neoplasia maligna da coróide e retinopatia diabética. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília 15/08/2023

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