16 de novembro de 2022

1. Justiça garante entrega de imóveis a compradores

A Justiça de São Paulo garantiu a entrega de unidades imobiliárias a compradores de um empreendimento na cidade de São Carlos, no interior paulista. A incorporadora conseguiu liminar que a libera do pagamento da chamada outorga onerosa à prefeitura. Essa exigência era condição para a liberação do Habite-se — comprovante de que a construção está em condições de segurança para se viver.

No mercado, essa discussão judicial é vista como uma tendência. Isso porque, segundo especialistas, a outorga onerosa tem sido cada vez mais prevista nas leis dos municípios, nas atualizações periódicas do Plano Diretor.

Na prática, é o recolhimento da outorga onerosa que autoriza à incorporadora construir em metragem ou altura superior à prevista na legislação. Por exemplo, se o empreendimento tem muitas vagas de garagem, vai impactar o tráfego de automóveis da região. Nesse caso, será necessário à prefeitura fazer obras de trânsito no entorno. A contrapartida financeira da construtora é a outorga onerosa.

No caso concreto, ao analisar o mandado de segurança da construtora, a juíza Gabriela Muller Carioba Attanasio, da Vara Fazenda Pública da Comarca de São Carlos, determinou a expedição do Habite-se porque reconheceu caráter de “sanção política” na cobrança da outorga onerosa (processo nº 1010771-05.2022.8.26.0566).

A situação não é desconhecida do mercado imobiliário. Várias leis municipais condicionam a expedição do Habite-se à comprovação de quitação do ISS da obra. Mas há jurisprudência que impede a exigência do imposto.

Ao conceder a liminar, a juíza considerou ainda que haveria dano irreparável na hipótese de não se obter o Habite-se. Isso porque a empresa ficaria impossibilitada de individualizar as matrículas das unidades imobiliárias, sendo impedida de entregar as chaves aos adquirentes.

A magistrada se baseou em súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF). Cita a de nº 70, segundo a qual “é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”. E a Súmula 323. O texto diz que “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.

Gabriela também apontou jurisprudência que afastou a exigência do ISS para a concessão do Habite-se das 14ª e 15ª Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (processos nº 1055005-30.2020.8.26.0053 e 1019159-78.2022.8.26.0053).

No processo, o advogado Pedro Casquet, do escritório Andrade, Foz, Hypolito e Médicis Advogados, que representa a incorporadora no processo, reforça o sentido de “sanção política” da exigência da outorga. Isso porque quando a incorporadora recebe da prefeitura o Documento de Conclusão e Término de Obra (DCTO) — que comprova o recolhimento dos tributos da obra —, começa a avisar os compradores das unidades de que está para sair o Habite-se e eles se preparam para obter o financiamento.

“É sanção política porque a Prefeitura de São Carlos teve três anos para bater na nossa porta [da incorporadora], mas deixou para fazer essa graça no fim da obra, quando os donos das unidades já estão para entrar no imóvel”, diz Casquet. “Agora vamos entrar com uma ação judicial para discutir a própria validade da cobrança da outorga.”

A discussão é relevante porque a outorga onerosa tem, cada vez mais, um peso maior para o mercado imobiliário, segundo destaca o advogado Paulo Afonso Tavares Rodrigues, especialista em Direito Imobiliário e sócio do Dias Carneiro. Contudo, para ele, a liminar concedida é frágil e deverá ser revertida.

“Ao contrário do ISS, ao meu ver, a outorga não tem natureza de tributo. Mas o fundamento dessa liminar é baseado em súmulas e jurisprudência que se referem a tributo”, afirma. “A outorga onerosa é uma licença urbanística.”

Há decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) que declaram que a outorga onerosa não tem natureza tributária (RE 387047/SC). Mas, para Casquet, que representa a incorporadora no processo, se hoje o STF revisitasse a matéria, teria uma visão mais ampla sobre o tema.

“Todos os ministros que proferiram decisão nesse sentido não estão mais na Corte”, diz. A outorga onerosa, acrescenta, cabe na definição do artigo 3º do Código Tributário Nacional: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

Na capital paulista, onde concentra-se a maioria dos empreendimentos imobiliários do Estado de São Paulo, atualmente, primeiro a prefeitura aprova o projeto da incorporadora, depois a empresa capta dinheiro e então começa a vender. “Mas somente após o cumprimento da outorga onerosa, a construtora pode começar as obras”, afirma o advogado Olivar Vitale, membro do Conselho Jurídico do Sindicato da Construção Civil do Estado (SindusCon-SP).

“Pelas regras do Município de São Carlos, se a incorporadora constrói com benefício do aumento do potencial construtivo e depois não recolhe a outorga, o prejudicado será o comprador”, diz Vitale. “Sem o Habite-se, ele não receberá o imóvel.”

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Município de São Carlos não deu retorno até o fechamento da edição. Fonte: Valor Econômico – Por Laura Ignacio, Valor — São Paulo 15/11/2022

2. Contribuintes terão resposta definitiva sobre exclusão do ICMS-ST de cálculo do PIS e da Cofins

Os contribuintes estão perto de ter uma resposta definitiva sobre a possibilidade de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e Cofins. Esse caso está com a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e tem julgamento marcado para o dia 23 – com efeito repetitivo. Ou seja, a decisão, quando proferida, deverá ser replicada em todo o país.

Existem 1.976 processos sobre esse tema em tramitação na segunda instância, segundo dados do STJ.

Se a reposta for positiva, os contribuintes terão redução de carga tributária.

Essa é uma das chamadas “teses filhotes” da exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins – a “tese do século” -, que garantiu bilhões em créditos fiscais aos contribuintes.

Desde que o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou a “tese do século”, os contribuintes passaram a defender que o mesmo entendimento deveria ser aplicado em discussões semelhantes envolvendo outros tributos. Daí a denominação “filhote”.

ICMS x ICMS-ST

A sistemática de recolhimento do ICMS é diferente do ICMS-ST. No regime de substituição tributária, uma única empresa fica responsável pelo pagamento do imposto de toda a cadeia de produção. Geralmente, a indústria ou o importador, que, depois, repassa na venda dos seus produtos. É uma forma de facilitar a fiscalização e inibir a sonegação fiscal.

O problema, para efeitos de “tese do século”, ocorre com os contribuintes que fazem parte da cadeia e não recolhem o imposto diretamente ao Estado. Redes atacadistas que adquirem os produtos, por exemplo, e pequenos comércios que fazem a venda para o consumidor final.

Isso porque – diferentemente do ICMS – o ICMS-ST é destacado formalmente na nota fiscal de aquisição das mercadorias, mas não na nota fiscal de saída ou de revenda do produto.

Quando julgaram a “tese do século”, os ministros do STF decidiram que a parcela do ICMS que consta na nota de saída – na venda ou revenda dos produtos, portanto – deveria ser retirada do cálculo do PIS e da Cofins.

Palavra final

Esse tema já transitou pelo STF. Os ministros declinaram do julgamento por entender tratar-se de matéria infraconstitucional. É por esse motivo que caberá ao STJ dizer se o entendimento da “tese do século” vale também para a sistemática do ICMS-ST.

Com a retirada dos valores do imposto estadual da conta, a base de cálculo do PIS e da Cofins seria reduzida e, consequentemente, os valores a pagar ao governo ficariam menores.

Os ministros da 1ª Seção vão julgar esse tema – com efeito repetitivo – por meio de dois recursos (REsp 1896678 e REsp 195826).

O que se tem, até aqui, são decisões de turma. A 2ª Turma vinha decidindo que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Já a 1ª Turma nunca julgou o tema de forma colegiada. Existe apenas decisões monocráticas. Os ministros indicavam que o tema era constitucional – antes de o STF se manifestar em sentido contrário. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo Rio 16/11/2022

3. Setor de reciclagem tenta reverter derrota bilionária no Supremo

O setor de reciclagem tenta, no Supremo Tribunal Federal (STF), uma última cartada para manter benefício fiscal derrubado pelos próprios ministros no ano passado. Trata-se da isenção de PIS e Cofins na venda de reciclados, que vigorou por mais de 15 anos. Empresas e associações de catadores pedem uma nova análise do mérito e, em caso de o pedido ser negado, que não tenham que pagar o que deixou de ser recolhido no passado – uma conta bilionária.

Relator do caso, o ministro Gilmar Mendes negou o pedido para reanálise do mérito. Mas defendeu a chamada modulação de efeitos – expediente usado pelo Supremo para limitar os efeitos de suas decisões no tempo. Pela proposta, que terá que ser chancelada pelos demais ministros, ficaria definida uma data para início da cobrança das contribuições: 16 de junho de 2021, quando foi publicada a ata do julgamento de mérito.

“Em se tratando de operações pretéritas não há meios para o contribuinte repassar o ônus tributário para os elos seguintes da cadeia produtiva. Caso isso viesse a ocorrer, as cooperativas de catadores de papel, formadas por pessoas de baixa renda, seriam altamente prejudicadas, tendo que absorver a tributação adicional sem a possibilidade de embuti-la no preço de seus produtos”, afirma o relator em seu voto.

Sem a modulação, as vendedoras de recicláveis poderão ter que desembolsar R$ 4,1 bilhões em PIS e Cofins relativos aos últimos cinco anos, segundo estudo feito em abril pela consultoria GO Associados.

O julgamento do recurso (embargos de declaração) acontece no Plenário Virtual. Foi interrompido recentemente por pedido de vista do ministro Dias Toffoli que, na análise do mérito, entendeu que o setor teria direito à isenção. O ministro tem prazo de 30 dias, prorrogável por igual período, para devolver o voto-vista, quando, então, o julgamento poderá ser retomado (RE 607109).

Para o Instituto Nacional da Reciclagem (Inesfa), a modulação não é a saída ideal porque ainda deixaria uma brecha para a União exigir os tributos passados – de junho de 2021 até agora. “Alguém poderia dizer que basta aumentar o preço da venda da matéria-prima reciclada. Mas pela ótica de mercado não faz sentido”, afirma o advogado Rodrigo Petry, que representa a entidade.

A Inesfa representa 60 empresas que operam como intermediárias na cadeia, preparando a sucata adquirida de cooperativas ou de catadores individuais para o retorno desses insumos ao processo industrial. De acordo com Petry, pelo poder de compra concentrado das indústrias, as intermediadoras não têm garantia de que vão conseguir repassar o encargo no preço, além de perderem competitividade em relação ao insumo extraído da natureza. A depender do regime em que estejam, passarão a recolher 9,25% ou 3,65% de PIS e Cofins. “Não é incentivo para a reciclagem”, diz.

A Fazenda Nacional, no processo, defende a modulação. Pede que a decisão passe a valer a partir da data do julgamento de mérito. Isso porque, sem essa limitação, seria obrigada a devolver pelo menos R$ 9,3 bilhões, referentes aos últimos cinco anos, aos contribuintes do setor que estavam proibidos, por lei, de usar créditos de PIS e Cofins.

Na análise do mérito da discussão, em junho do ano passado, o STF declarou inconstitucionais dois dispositivos da Lei do Bem (nº 11.196/2005), que prevê incentivos fiscais para empresas que fazem pesquisa e desenvolvimento de inovação tecnológica.

Ao derrubar o artigo 47 da norma, o Supremo autorizou o uso de créditos de PIS e Cofins na aquisição de insumos recicláveis – desperdícios, resíduos, aparas, vidros e aço, por exemplo. Consequentemente, também entendeu inválida a isenção das contribuições, concedida pelo artigo 48 na venda desses materiais. É esse ponto da isenção que está sob foco agora no julgamento do recurso (embargos de declaração) em análise no Plenário Virtual.

A disputa, à época do julgamento do mérito, dividiu os ministros em quatro correntes de entendimento. Prevaleceu a do ministro Gilmar Mendes, que virou relator do caso. Para ele, os artigos 47 e 48 da lei formam um “bloco unitário incindível”. A declaração de inconstitucionalidade apenas do primeiro dispositivo, afirmou, faria com que o conjunto perdesse sentido e racionalidade.

“O benefício fiscal concebido no Parlamento pressupunha expressamente a compensação da perda de arrecadação por meio da supressão do crédito na etapa subsequente da cadeia de produção”, disse ele, no voto.

A Associação Nacional dos Catadores e Catadoras de Materiais Recicláveis (Ancat), que atua como amicus curiae no processo, tem frisado a relevância da continuidade da isenção tributária como forma de incentivar a reciclagem. “Sempre defendemos que a compra de matéria-prima reciclável deve ser mais barata do que a virgem da natureza. A preservação do meio ambiente depende de medidas que estimulem a reciclagem e, por isso, a decisão do STF é tão importante, especialmente para os catadores”, afirma o presidente da Ancat, Roberto Laureano da Rocha.

A decisão do STF tornou mais urgente a aprovação de um projeto de lei (PL), em tramitação na Câmara dos Deputados, que beneficia o setor de reciclagem. O PL 4.035, de 2021, determina a isenção de PIS e Cofins na venda de resíduos, desperdícios e demais materiais reciclados. Também autoriza o uso de créditos na aquisição dos materiais.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi procurada pelo Valor, mas não deu retorno até o fechamento da edição. Fonte: Valor Econômico – Por Bárbara Pombo — De São Paulo 16/11/2022

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