17 de fevereiro de 2021

1. STF retoma julgamento sobre exclusão do ICMS do cálculo da CPRB

O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou nesta sexta-feira o julgamento sobre a exclusão do ICMS da base da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) depois de seis votos proferidos – três pela exclusão e três contra. A análise no Plenário Virtual, interrompida em setembro de 2019 por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli, voltou com seu voto, que autoriza a inclusão do ICMS na base da CPRB, deixando o placar em 4 a 3 contra os contribuintes.

Os demais ministros têm até a próxima sexta-feira para votar. O processo foi um dos temas tributários tratados ontem pelo ministro da Economia, Paulo Guedes, com o presidente da Corte, ministro Luiz Fux.

No recurso ao STF, a empresa Midori Auto Leather Brasil questiona decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (SP e MS). O TRF entendeu que o montante relativo ao ICMS integra o conceito de receita bruta para a determinação da base de cálculo da contribuição previdenciária.

A empresa alega que compete à União criar contribuição sobre o faturamento ou a receita bruta e, por isso, a decisão desrespeita o artigo 195 da Constituição, que trata do financiamento da seguridade social. Já a União alega que o conceito de receita bruta deve ser o previsto na legislação, não na Constituição (RE 1187264).

Para o relator, ministro Marco Aurélio Mello, é incompatível com a Constituição Federal a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB. O ministro afirmou em seu voto que o tema não é novo na Corte e ele mesmo já decidiu que o imposto não pode ser incluído na base de outra contribuição social, a Cofins. Depois o Plenário excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins em julgamento realizado em 2017, decisão que ainda aguarda modulação dos efeitos.

Ainda segundo o relator, para tentar distinguir o caso da CPRB dos precedentes, a União articula a facultatividade da sujeição ao regime substitutivo da CPRB, buscando flexibilizar a observância à moldura constitucional do tributo. “O argumento seduz, mas não convence”, diz o relator. Foi seguido pelo ministro Ricardo Lewandowski e pela ministra Cármen Lúcia.

O ministro Alexandre de Moraes divergiu. Para ele, a Emenda Constitucional nº 42, de 2003, inaugurou uma nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição – alteração que permite a instituição de contribuição previdenciária substitutiva da incidente sobre a folha de salários e pagamentos. Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei nº 12.546, de 2011, e criou-se a CPRB, um benefício fiscal facultativo.

“De acordo com a legislação vigente, se a receita líquida compreende a receita bruta, descontados, entre outros, os tributos incidentes, significa que, contrario sensu, a receita bruta compreende os tributos sobre ela incidentes”, afirma. Para o ministro, permitir que a recorrente entre no novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, ampliaria “demasiadamente’ o benefício fiscal. O voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes. Hoje, também foi acompanhado pelo ministro Dias Toffoli. (Fonte: Valor Econômico)

2. Cobrança de ITBI só é possível após transferência efetiva do imóvel

Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou sua jurisprudência dominante de que o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) só é devido a partir da transferência da propriedade imobiliária, efetivada mediante o registro em cartório. A questão foi analisada no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1294969, com repercussão geral (Tema 1124), em sessão do Plenário Virtual encerrada na sexta-feira (12).

O recurso foi interposto pelo Município de São Paulo (SP) contra decisão do Tribunal de Justiça estadual (TJ-SP) que considerou ilegal a cobrança do ITBI tendo como fato gerador a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda de imóvel firmado entre particulares. O município alega que o compromisso de compra e venda é um negócio intermediário entre a celebração do compromisso em si (negócio originário) e a venda a terceiro comprador (negócio posterior) e que, de acordo com a Constituição Federal (artigo 156, inciso II), o registro em cartório é irrelevante para a incidência do imposto.

Transferência efetiva

Em seu voto, o presidente do STF, ministro Luiz Fux (relator), observou que o entendimento do TJ-SP está em sintonia com a jurisprudência do Supremo. Ele apontou diversas decisões, colegiadas e monocráticas, no sentido de que a exigência do ITBI ocorre com a transferência efetiva da propriedade, que se dá com o registro imobiliário, e não na cessão de direitos, pois não se admite a incidência do tributo sobre bens que não tenham sido transmitidos.

Sistema de precedentes

O ministro salientou que, apesar de a questão constitucional já estar pacificada, é necessário reafirmar a jurisprudência e fixar tese de repercussão geral, em razão do potencial impacto em outros casos e dos múltiplos recursos sobre o tema que continuam a chegar ao Supremo. Fux ressaltou a necessidade de atribuir racionalidade ao sistema de precedentes qualificados, para assegurar o papel do Supremo como Corte Constitucional e garantir segurança jurídica aos jurisdicionados. A medida, a seu ver, previne tanto o recebimento de novos recursos extraordinários como a prolação desnecessária de múltiplas decisões sobre controvérsia idêntica.

Tese

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”. (Fonte: Consultor Jurídico)

3. Eleva recorre à Justiça de forma preventiva para amortizar ágio

A holding de educação Eleva adotou um caminho inusitado para a amortização de ágio. Decidiu levar a questão diretamente ao Judiciário, sem passar pela esfera administrativa e nem mesmo ter sido autuada. Além de evitar uma pesada multa e responsabilização de sócios, a aposta é de que terá mais chances de vencer a disputa inevitável com a Receita Federal.

Geralmente, as operações de ágio são questionadas pela fiscalização e geram autuações bilionárias. E o placar no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) é desfavorável ao contribuinte, ao contrário do que acontece no Judiciário, onde há um maior equilíbrio.

Na Justiça, até o fim de 2020, havia 56 julgados com decisão de mérito. Do total, 29 a favor dos contribuintes e 27 desfavoráveis, segundo levantamento realizado pelo escritório Mattos Filho. Já na Câmara Superior do Carf – última instância do órgão -, foram analisados 164 casos, com apenas cinco entendimentos favoráveis.

A Eleva não foi a primeira a adotar esse caminho. O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, com sede em Brasília, já concedeu pedido semelhante feito por outra empresa. Advogados ponderam, porém, que essa estratégia não pode ser adotada por todos contribuintes na mesma situação, já que é preciso ter dinheiro em caixa para fazer um depósito preventivo do valor em discussão ou posterior, em caso de a decisão ser revertida.

No caso da holding de educação, foi feito um depósito do valor do ágio que poderia amortizar e pediu-se na Justiça que não fossem cobrados os Imposto de Renda e CSLL (até 34% no regime de lucro real) – o que normalmente acontece quando a Receita entende que e a operação teve como único objetivo diminuir o montante de tributos a recolher.

O ágio se refere a um aporte de R$ 338 milhões feito pela WP Búzios, subsidiária da gestora americana Warburg Pincus, que tem negócios na área do ensino em outros países. O ágio por expectativa de rentabilidade futura foi de R$ 173,7 milhões.

Depois de dois anos, a WP Búzios foi incorporada com o pagamento de R$ 358 milhões. A partir daí, a Eleva considera que adquiriu o direito à amortização do ágio por rentabilidade futura registrado nas demonstrações financeiras da WP Búzios. De acordo com a holding, a incorporação foi feita pela necessidade de reestruturar o grupo para otimizar sua operação e reduzir custos.

O pedido da Eleva foi concedido no fim de janeiro pelo juiz federal substituto na 10ª Vara Federal do Rio de Janeiro, Maurício Magalhães Lamha. Ele entendeu que o depósito para a suspensão da exigibilidade do tributo, nos termos do artigo 151 do Código Tributário Nacional (CTN), é direito do contribuinte, não cabendo o seu indeferimento. Na prática, impede-se a Receita Federal de autuar a empresa enquanto a decisão estiver vigente (processo nº 5004288-96.2021.4.02.5101).

O principal motivo para a adoção da estratégia, segundo João Paulo Prado, diretor jurídico do Eleva, foi a existência de uma instabilidade muito grande em relação ao assunto, especialmente no Carf. “Não conseguimos ver uma lógica [nas decisões do Carf]. Se estivesse clara qual linha o órgão segue, estaríamos tranquilos”, diz. “Em vez de me expor ao risco de multa e juros, prefiro levar direto ao Judiciário.”

Por uma questão do compliance corporativo, acrescenta o advogado da holding, Leonel Pittzer, sócio do Fux Advogados, a Eleva não quis levar a discussão para o Carf e eventualmente judicializar depois. “É um ágio muito bom, com pagamento, substância econômica clara”, afirma.

Em situação similar, em setembro de 2019, a Solenis do Brasil Química conseguiu suspender a exigibilidade de IRPJ e CSLL por causa da amortização de ágio apurado com a aquisição de duas empresas. A tutela antecipada foi concedida pela desembargadora Angela Maria Catão Alves, do TRF da 1ª Região.

A desembargadora suspendeu a possibilidade de autuação fiscal até apresentação de contraminuta pela Fazenda Nacional, quando haverá nova deliberação. No caso, não há registro de depósito do valor em discussão (processo nº 1030649-96.2019.4.01.0000).

“Cada caso tem uma estratégia”, diz Marcelo Annunziata, sócio do Demarest Advogados. De acordo com ele, cada vez mais as empresas têm optado por levar a discussão direto ao Judiciário. Isso ocorre desde a Operação Zelotes, em 2015. Com a reabertura do Carf, acrescenta, passou-se a adotar uma postura mais restritiva com relação ao ágio. “O Carf começou a ficar totalmente contra o contribuinte em casos que se ganhava antes.”

O Judiciário tem parecido mais simpático à tese de ágio, afirma Annunziata. “Você antecipa a discussão, elimina a esfera administrativa e tem mais chance de uma decisão favorável”, diz. Existem poucas decisões no Judiciário. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por exemplo, ainda não julgou o tema (ver abaixo).

Para a advogada Ana Paula Lui, sócia do escritório Mattos Filho, porém, esse não seria o melhor caminho. No Judiciário, afirma, provavelmente a empresa vai precisar de um desembolso prévio, que não é necessário na esfera administrativa. E no caso de liminar concedida sem garantia, se for revogada, teria que ser feito um depósito em 30 dias.

Ana Paula lembra que agora o empate no Carf é favorável ao contribuinte, o que pode alterar a jurisprudência. “A Câmara Superior do Carf decidiu muitos casos de ágio contra as empresas pelo voto de qualidade, que mudou em 2020. Agora há uma boa expectativa de que a jurisprudência se reverta a favor dos contribuintes”, afirma.

Gilson Pacheco Bomfim, procurador-chefe da Divisão de Acompanhamento Especial da 2ª Região, também não vê vantagem em uma empresa abrir mão do contencioso administrativo. “Se a liminar cair, a Receita dá início à fiscalização e se concluir a intenção de fraude pode haver inclusive a multa qualificada”, diz. “Estão abrindo mão de tempo e de bolas divididas no Carf para jogar no Judiciário. Não faz sentido.”

James Siqueira, procurador-chefe da Divisão de Acompanhamento Especial da 3ª Região tem a mesma visão sobre a estratégia. Para ele, o movimento da Eleva é o contrário do que se costuma ver no contencioso de ágio. “Esse caso é a exceção da exceção”, afirma ele, acrescentando que os julgados na primeira instância e no TRF da 1ª Região não entram no mérito da questão. (Fonte: Valor Econômico)

4. TRT mantém multa de R$ 15 mil por trabalhador se empresa deixa de entregar proteção contra a covid-19

A 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 21ª Região (RN) manteve, por unanimidade, a multa de R$ 15 mil por trabalhador aplicada à Interfort Segurança de Valores por não fornecer aos empregados Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) para evitar o contágio pelo coronavírus (máscaras, luvas e álcool em gel).

O Sindicato dos Vigilantes (Sindsegur) ajuizou a ação divido a várias reclamações de omissão da empresa quanto ao fornecimento dos equipamentos para a atividade da empresa, o que seria essencial. No caso, os empregados trabalhavam na segurança de comércio e serviços, como o Banco do Brasil, Banco do Nordeste e Caixa Econômica Federal, inclusive em uma Unidade de Pronto Atendimento (UPA).

A multa foi determinada pela 7ª Vara do Trabalho de Natal em ação coletiva ajuizada pelo sindicato. Mas a empresa recorreu ao tribunal por achar o valor “exorbitante”.

No TRT, a empresa alegou que, devido ao seu efetivo, em um total de 1.722 empregados, o valor individual da multa por descumprimento poderia resultar em um valor exorbitante de cobrança, levando em conta situações fora do seu controle para a aquisição dos EPIs.

Para o desembargador Carlos Newton de Souza Pinto, considerando o porte da empresa, a situação atual da pandemia atual e as consequências do não cumprimento das medidas de segurança, o valor arbitrado para a multa “foi razoável e proporcional.” Segundo o magistrado, não existiria desproporcionalidade, mesmo levando em conta o número de empregados envolvidos.

“A estipulação de valor inexpressivo como demanda a empresa, não cumpriria o objetivo de estimular o cumprimento da sentença”, ressaltou Carlos Newton. Além disso, a multa só seria cobrada em caso de não cumprimento da obrigação de fornecer a proteção, “não caracterizando, assim, multa efetivamente já devida pela empresa, a qual, se cumprir de forma voluntária a decisão judicial, nenhuma penalidade sofrerá” (processo nº 0000157-44.2020.5.21.0007). (Fonte: Valor Econômico)

5. Gerentes do Banco do Brasil são condenadas por desviar mais de R$ 1 milhão

Por unanimidade, a 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação de duas gerentes do Banco do Brasil por terem desviado mais de R$ 1 milhão da conta bancária de clientes da instituição financeira. A pena foi fixada em cinco anos de reclusão em regime semiaberto.

De acordo com os autos, elas fizeram diversas operações de crédito rural de forma irregular. Além disso, teriam efetuado saques indevidos na conta de clientes aposentados beneficiários do INSS. Os valores eram transferidos para contas bancárias de parentes das duas gerentes.

Ambas foram denunciadas como incursas nos artigos 5ª e 17, da Lei nº 7.492/86, e no artigo 313-A do Código Penal (CP), na forma do artigo 69 do código. Elas foram condenadas por peculato, que é o desvio por funcionário público de dinheiro sob sua guarda.

O relator do recurso, desembargador Roberto Grassi Neto, afirmou que as provas e testemunhos comprovam a materialidade do crime. Além disso, ele ressaltou que vários elementos foram considerados para a dosimetria da pena, como os altos valores desviados, o fato de as rés ocuparem cargos de confiança, a reprovabilidade da conduta e a continuidade delitiva. Cabe recurso (apelação nº 0001437-10.2013.8.26.0588). (Fonte: Valor Econômico)

6. STF começa a julgar ação que questiona a lei de improbidade administrativa

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar no Plenário Virtual ação em que o Partido da Mobilização Nacional (PMN) questiona 13 artigos da Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429, de 1992, por considerá-los excessivamente abrangentes e vagos.

Por enquanto, o único voto, do relator, ministro Marco Aurélio Mello, é contra os pedidos. Os demais ministros têm até sexta-feira para depositar os votos.

A lei de improbidade administrativa regula previsão Constituição Federal de penas para os crimes de improbidade administrativa, como a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível.

Na ação em julgamento pelo STF (adin nº 4295), o partido alega que a lei exagera ao regular as punições para a prática de improbidade administrativa. Entre os exageros, segundo o PMN, está o artigo 2º, que estende a condição de agente público para os efeitos da lei a “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública”.

Para o partido, essa previsão conflita com entendimento firmado pelo Plenário do STF em outro julgamento. No caso, julgado em junho de 2007, o STF firmou entendimento no sentido de que “os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei nº 8.429, mas apenas por crime de responsabilidade”.

O partido também questiona o artigo 3º, que estende os efeitos da lei aos que, mesmo não sendo agentes públicos, induzam ou concorram para a prática de ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma direta ou indireta. Também são questionados o artigo 9, em parte, 10 a 13, 15, 17, 22 e 23.

Voto

O relator, ministro Marco Aurélio Mello, refutou os questionamentos de todos os dispositivos. “A visão a prevalecer é a de presumir-se, aliás, como ocorre em relação às leis em geral, a harmonia com a Constituição Federal. Esforços devem ser direcionados à busca de dias melhores, não se podendo generalizar a pecha de inconstitucionalidade”, afirma, no voto. (Fonte: Valor Econômico)

7. Ministro do STF tranca inquérito policial aberto por furto de queijo

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Edson Fachin determinou o trancamento do inquérito policial aberto pela Polícia Civil de Monteiro (PB) contra uma desempregada que furtou um pedaço de queijo de uma padaria no valor de R$ 14. Segundo o ministro, à luz do princípio da insignificância (bagatela), deve-se averiguar a conduta com base no fato e na periculosidade do agente.

A mulher, de 52 anos, foi detida fora da padaria em 21 de janeiro deste ano, quando já havia comido o pedaço de queijo, depois que o dono da padaria, por meio de imagens do circuito interno de TV, viu que ela tinha subtraído o queijo no momento em que a atendente lhe deu as costas para pegar os pães.

A prisão dela por 48 horas foi irregular, segundo a Defensoria Pública, que pediu o relaxamento da medida 20 minutos após o incidente. O juiz de primeiro grau homologou o flagrante, concedeu liberdade provisória para que ela respondesse ao processo em liberdade e impôs medidas cautelares (comparecimento a todos os atos e termos do processo e proibição de mudar de endereço sem prévia comunicação ao juízo).

A questão chegou ao Supremo depois de decisões negativas do Tribunal de Justiça da Paraíba e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

No habeas corpus ao Supremo, o defensor público pediu o encerramento da tramitação de uma “vazia persecução penal”, na qual já houve indiciamento, e portanto trancamento do inquérito, classificado como “surreal”. “Os danos de uma indevida investigação criminal não se aplicam apenas às pessoas ricas, mas também às pessoas carentes, hipervulneráveis, caso da paciente”, argumentou.

Na decisão, Fachin lembrou que a jurisprudência do STF já fixou parâmetros para nortear o julgador na aplicação desse princípio: ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social (HC nº 197.530). “O crime foi cometido sem violência ou grave ameaça contra pessoa, o bem furtado é alimento de valor irrisório e não há registro de reincidência recente”, assinalou o relator.

Fachin também afirmou que, em razão do princípio da intervenção mínima, o direito Penal deve ocupar-se em proteger os bens jurídicos mais valorosos e necessários à vida em sociedade, intervindo somente quando os demais ramos do direito não forem capazes de fazê-lo.

Em sua decisão, o ministro ainda citou o julgamento do agravo regimental no HC 155920, no qual a Segunda Turma do STF manteve a decisão do ministro Celso de Mello (aposentado), que absolveu um condenado por tentativa de furto de duas peças de queijo minas, no valor de R$ 40, restituídos ao estabelecimento comercial. (Fonte: Valor Econômico)

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