17 de maio de 2021

1. FCR Law / Marco Legal das Startups

No dia 13 de maio, a Câmara dos Deputados aprovou o PLP nº 146/2019, conhecido como Marco Legal das Startups e do Empreendedorismo Inovador, que seguiu para a sanção presidencial.

O projeto tem como principal objetivo a regulamentação de questões societárias, tributárias e trabalhistas que envolvem startups e que, até então, não eram especificamente previstas pela legislação.
Se sancionada, a lei estabelecerá alguns deveres e princípios sobre como a forma de tratamento da administração pública em relação às startups.

Adicionalmente, o texto sedimentará a definição legal e o enquadramento de startups e os requisitos para eventuais tratamentos diferenciados.

Elencamos abaixo os principais tópicos abordados pelo PLP 146/19:

– Conceito de startup;
– Formas e incentivos para o investimento em startups;
– Compromisso com a inovação;
– Sandbox regulatório;
– Licitações em modalidade especial; e
– Alterações relevantes da Leis das S.A.

Nas próximas semanas, FCR Law divulgará estudos sobre os aspectos mais relevantes do Marco Legal das Startups, de modo a auxiliar empreendedores a compreender e adequar seus negócios à nova lei.

Acompanhe-nos no LinkedIn para mais informações e entre em contato para esclarecimentos em: info@fcrlaw.com.br.

2. TST condena trabalhadores com justiça gratuita a pagar honorários

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) tem entendido que mesmo trabalhadores com direito à justiça gratuita devem pagar honorários sobre valores de pedidos negados pelos juízes – a chamada sucumbência. Sete das oito turmas já analisaram a questão e adotaram esse posicionamento, segundo pesquisa realizada pelo escritório Da Luz, Rizk & Nemer, a pedido do Valor.

Os trabalhadores, em geral, são condenados pelo TST a pagar 5% da verba não concedida. Esses valores devem ser descontados do que receberiam das empresas ou até mesmo de créditos obtidos em outros processos. A questão é discutida em cerca de 1,07 milhão de ações, segundo levantamento da DataLawyer.

Antes da reforma trabalhista (Lei nº 13.467, de 2017), o trabalhador não pagava honorários de sucumbência ao advogado da empresa. Agora, está sujeito a ter que desembolsar de 5% a 15% sobre as verbas não concedidas pela Justiça, segundo o artigo 791-A da norma.

No parágrafo 4º do mesmo artigo, a lei ainda estabelece que caso o trabalhador com acesso à Justiça gratuita obtenha em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, este deve arcar com o pagamento dos honorários sucumbenciais.

Os defensores da medida entendem que é essencial para evitar o que chamam de “processos aventureiros”. Até então, os trabalhadores entravam com vários pedidos por não terem nada a perder. Para os representantes de trabalhadores, porém, a cobrança inibe o acesso à Justiça, principalmente dos mais pobres.

Para o advogado de empresas Alberto Nemer, do escritório Da Luz, Rizk & Nemer, que coordenou a pesquisa sobre a jurisprudência, os honorários de sucumbência “vieram trazer responsabilidade para o trabalhador e mostrar que a Justiça do Trabalho não é palco para aventuras judiciais”. “Se o empregado realmente pedir o que é devido, nada vai pagar”, acrescenta.

Já na opinião da advogada e professora da PUC-SP, Fabíola Marques, sócia do Abud Marques Sociedade de Advogadas, essa previsão da reforma que tem sido aplicada no TST traz um enorme prejuízo ao trabalhador. “Não faz sentido descontar esses valores do que o trabalhador tem para receber, que são verbas salariais, de natureza alimentar, algo que é necessário para a sobrevivência dele”, diz.

Após a entrada em vigor desse dispositivo, segundo Fabíola, se o trabalhador percebe que terá dificuldade de provar o pedido, mesmo que entenda que seu direito foi violado, resolve não correr o risco.

Apesar da previsão em lei, alguns tribunais regionais preferem não aplicar a reforma e tem declarado esse ponto inconstitucional. É o caso, por exemplo, do TRT do Espírito Santo. A 5ª Turma, ao analisar o caso, reformou a decisão.

O relator, ministro Breno de Medeiros, entendeu que o regional ao decidir que os honorários fixados em favor da empresa não podem atingir os créditos do beneficiário da justiça gratuita, ainda que em outro processo, suspendendo então a sua exigibilidade, está em desacordo com o que prevê a reforma trabalhista (processo nº 716-86.2018.5.17.0005). A decisão foi publicada no dia 30 de abril.

Segundo Alberto Nemer, que assessora a empresa de transporte no processo, o motorista que entrou com ação pedia cerca de R$ 150 mil contra a empresa. Pela decisão, ele teria direito a receber cerca de R$ 5 mil, mas foi condenado a pagar R$ 7,5 mil de honorários. “O empregado não vai poder levantar nenhum valor e ainda tem uma dívida com a empresa, que pode localizar o restante em outros processos”, diz.

Em outro caso, a 3ª Turma do TST, por unanimidade, condenou ex-trabalhador de um frigorífico a pagar 5% de honorários. O relator, ministro Alberto Bresciani, destaca na decisão que, ainda que a lei tenha previsto expressamente ao litigante hipossuficiente a obrigação de pagar a verba honorária, considerou apenas duas hipóteses de incidência: o recebimento de valores em juízo, ou a comprovação da alteração das condições econômicas, no prazo de dois anos.

De acordo com Bresciani, “nessa perspectiva, tenho comigo que a obrigação criada pela nova lei respeita as peculiaridades do beneficiário da justiça gratuita, pois institui regra própria, a qual, ainda que diversa da anterior, impõe limite à cobrança da verba honorária, segundo as possibilidades da parte para a quitação”.

Para o ministro, “não há que se falar em lesão ou desrespeito aos princípios da dignidade ou da isonomia, na medida em que as partes foram tratadas pelo legislador segundo a medida de suas desigualdades” (processo nº 1195-45.2017.5.23.0006).

A última palavra sobre o tema, contudo, ainda será dada pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Em maio de 2018, os ministros começaram a analisar a questão, por meio de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5766) ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR).

Por enquanto, foram proferidos apenas dois votos, em sentidos diferentes. O relator, ministro Luís Roberto Barroso, votou a favor da manutenção da previsão da reforma trabalhista, mas com limites.

Ele entendeu que a cobrança de honorários sucumbenciais do hipossuficiente poderá incidir sobre verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por danos morais, e sobre o percentual de até 30% do valor que exceder ao teto do Regime Geral de Previdência Social, mesmo quando pertinente a verbas remuneratórias. Segundo a votar, o ministro Edson Fachin considerou a questão inconstitucional.

Para a advogada Mayra Palópoli, do escritório Palópoli & Albrecht Advogados, essa limitação em 30% dos valores recebidos pode ser um meio termo, uma vez que tanto as verbas obtidas pelos trabalhadores quanto os honorários são considerados créditos alimentares. Fonte: Valor Econômico – Adriana Aguiar

3. Judiciário livra plano de saúde de juros de mora

Os planos de saúde conseguiram um importante precedente contra uma prática adotada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS): a cobrança de juros de mora durante análise de processo administrativo de apuração de débito para ressarcimento ao Sistema Único de Saúde (SUS). É a primeira sentença da Justiça Federal de São Paulo a considerar indevida a exigência, segundo especialistas.

Essa é uma discussão que ganhou importância depois de os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, terem considerado válida a cobrança pelo uso do SUS por clientes de planos de saúde. A medida está prevista no artigo 32 da Lei nº 9.656, de 1998. O julgamento foi realizado em fevereiro de 2018.

As cobranças são feitas após a ANS cruzar as informações do Sistema Único de Saúde, sobre autorizações de internação hospitalar e de procedimentos ambulatoriais, com os dados de seus próprios sistemas. Os valores envolvidos são altos. Entre 2001 e o primeiro semestre de 2020, último balanço divulgado, foram cobrados R$ 6,31 bilhões, que equivalem a 4 milhões de atendimentos realizados.

Para contestar as cobranças, os planos de saúde recorrem aos processos administrativos, que hoje podem durar em média quatro anos. Porém, reclamam da exigência de juros de mora durante os procedimentos, estabelecida por meio da Resolução Normativa nº 358, de 2014. Para as empresas, a medida desestimula a apresentação de defesas, em afronta ao direito do contraditório e a ampla defesa.

A sentença favorável aos planos foi proferida recentemente pela 25ª Vara Cível Federal de São Paulo. Na decisão, o juiz Djalma Moreira Gomes entendeu que “qualquer encargo relativo à mora somente é devido a partir do momento em que a dívida se torna exigível, o que se dá com sua constituição definitiva, com o trânsito em julgado da decisão administrativa”.

E acrescenta o magistrado: “Até porque os recursos no âmbito da ANS têm efeito suspensivo e o administrado não pode ser penalizado pelo fato de ter interposto recurso administrativo, por tratar-se do exercício regular de um direito” (processo nº 5026309-20.2019.4.03.6100).

Na decisão, o juiz cita precedente do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, em Porto Alegre, de 2019. O caso teve como relatora a desembargadora Vania Hack de Almeida. Ela considerou “incabível a incidência de juros de mora antes da decisão final administrativa, já que não há qualquer mora a ser imputada à parte que está exercendo o direito legitimo de discutir a penalidade aplicada” (apelação cível nº 5021705-39.2018.4.04.7000).

Até então, essa decisão do TRF era um dos raros precedentes a favor dos planos de saúde, segundo o advogado Carlos Augusto Leitão de Oliveira, do escritório Dagoberto Advogados, que defende a operadora. “Espero que esse posicionamento da Justiça Federal de São Paulo seja consolidado pela jurisprudência, trazendo segurança jurídica”, diz Oliveira.

Alex Castro, do Monteiro e Monteiro Advogados Associados, considera a exigência de juros de mora durante o processo administrativo um mecanismo que o Estado se utiliza para evitar que as cobranças por utilização do SUS sejam questionadas. “São processos longos. Penalizando a empresa por um direito dela de impugnar”, afirma. “Acaba refletindo no custeio do plano de saúde e se reflete para o consumidor.”

Em nota, a Advocacia-Geral da União (AGU) afirma que irá recorrer da decisão e que “a possibilidade de fluência de juros de mora tendo como marco balizador o prazo para pagamento, mesmo que tenha havido impugnação, é medida que encontra respaldo no artigo 37-A da Lei nº 10.522, de 2002, incluído pela Lei nº 11.941, de 2009.

O dispositivo estabelece que “os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais”. Fonte: Valor Econômico – Arthur Rosa

4. Decisão do STF sobre a “tese do século” também impacta processos administrativos

A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que confirmou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins também vale para os processos administrativos — não somente os judiciais — propostos antes de 15 de março de 2017. Assim, aquelas empresas que compensaram créditos dessas contribuições retirando da conta o imposto estadual destacado na nota fiscal, sem uma decisão judicial, também ficam garantidas.

Especialistas em tributos chegaram a esta conclusão porque começou a circular entre advogados a íntegra do voto da relatora deste processo, a ministra Cármen Lúcia. Seu entendimento foi seguido pela maioria dos ministros da Corte.

Na quinta-feira, ao analisar a “tese do século”, o STF decidiu que a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins vale a partir do dia 15 de março de 2017. Significa que todos os contribuintes podem se beneficiar da decisão desta data em diante. Mas somente aqueles que tinham ações em curso até o dia 15 terão o direito de receber o que pagaram a mais ao governo em anos anteriores.

Os ministros também decidiram que deve ser excluído do cálculo o ICMS destacado na nota fiscal — entendimento que beneficia o contribuinte. A União havia pedido aos ministros para que ICMS efetivamente recolhido aos Estados fosse retirado da conta.

No fim do voto, Cármen Lúcia fixa a tese em repercussão geral nos seguintes termos: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins, ressalvadas”, acrescenta, após a tese, “as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”.

No julgamento, a ministra havia mencionado esse ponto, mas havia a preocupação de advogados se isso estaria formalizado no voto. Se não estivesse, poderia gerar empecilhos na compensação de créditos de PIS/Cofins para quitar débitos de tributos federais. Segundo o advogado Daniel Lacasa Maya, do Machado Associados, esse ponto agora fica sanado.

Há dois tipos de empresas que ainda podem estar discutindo a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins em processo administrativo, segundo a advogada Christiane Alvarenga, sócia na área de tributário do TozziniFreire. São empresas que foram autuadas por terem, na visão do Fisco, pago menos PIS e Cofins, e aquelas que tiveram decisão transitada em julgado neste tema, compensaram os créditos considerando o ICMS destacado na nota fiscal e o Fisco questionou a compensação por entender que deveria ser excluído o ICMS efetivamente pago.

“Os julgadores administrativos devem levar em consideração o julgado do Supremo ao analisar os processos que discutem a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins”, diz advogada. Fonte: Valor Econômico – Adriana Aguiar

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