19 de maio de 2021

1. Gastos com fundo de promoção geram créditos de PIS e Cofins

Os lojistas de shopping centers, que enfrentam grave crise financeira causada pela pandemia, têm conseguido novas decisões no Judiciário para aliviar a carga tributária. Uma recente sentença da Justiça Federal de São Paulo concedeu, para uma rede de lojas de roupas masculinas, o direito a créditos de PIS e Cofins sobre depósitos em fundo de promoção, cobrados por centros de compras para a realização de propaganda das lojas.

Além de poder usar os créditos para quitar débitos de tributos federais, a rede ainda obteve na Justiça o direito à compensação dos valores pagos a mais nos últimos cinco anos. O montante exigido para fundo de promoção é relevante, por ser calculado com base nos valores do aluguel.

Há pouco tempo, outra rede de lojas, de roupas masculinas e femininas, pertencente ao mesmo grupo empresarial, conseguiu o direito a créditos de PIS e Cofins sobre outros custos: as taxas de condomínio.

Ambas as discussões surgiram na esteira do julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre insumos de 2018. Por meio de recurso repetitivo (REsp 1221170), os ministros decidiram que deve ser considerado insumo e, portanto, apto a gerar crédito, tudo que for imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica. A análise deve ser feita caso a caso, por depender de provas.

Em relação a essas redes de lojas, os principais pontos de venda ficam em shopping centers. Nos contratos firmados com eles existem cláusulas que obrigam o pagamento de despesas variadas, como condomínio e fundos de promoção.

“São taxas que são verdadeiras imposições, que se não forem pagas acabam por impedir sua atividade ”, diz a advogada Haraly Rodrigues, tributarista e sócia do Roncato Advogados, escritório que entrou com os dois processos. A Receita Federal somente autoriza a obtenção de créditos de PIS e Cofins dos valores dos aluguéis.

Com relação ao fundo de promoção, a rede de lojas alegou que a contribuição mensal do lojista ao empreendimento, para custeio do marketing coletivo, visa atrair mais consumidores e está intrinsecamente relacionada à sua receita. Como são essenciais e relevantes para a formação da receita, a rede alega que devem ser consideradas como insumos.

Ao analisar o caso, o juiz Fernando Marcelo Mendes, da 13ª Vara Cível Federal de São Paulo , entendeu que, nos termos do que foi decidido pelo STJ, bem como considerando a atividade econômica desenvolvida pela rede de lojas, “as despesas com fundo de promoção incorridas pela impetrante devem ser consideradas como insumo, tendo em vista a sua relevância para a atividade desenvolvida” (processo n° 5019479-04.2020.4.03.6100). Ainda cabe recurso da decisão.

Já sobre a taxa de condomínio, ao analisar o caso, o juiz José Henrique Prescendo, da 22ª Vara Cível Federal de São Paulo, considerou que as lojas da rede estão localizadas majoritariamente em shopping centers e que o pagamento de taxas condominiais está vinculado ao aluguel, que é “essencial” (processo nº 5019482-56.2020.4.03.6100). Nesse caso, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) já recorreu.

As decisões, ao seguirem o que foi firmado pelo STJ, confirmam o entendimento de que empresas comerciais têm direito a créditos de PIS e Cofins, como indústrias e prestadoras de serviços, segundo Haraly Rodrigues.

No caso do fundo de promoção, o advogado Rafael Fabiano, do Leonardo Naves Direito de Negócios, afirma que, ao se caracterizar como um gasto cujo objetivo é atrair uma maior quantidade de consumidores em potencial ao centro de compras, configura-se como uma despesa “essencial” e “relevante”.

Procurada pelo Valor, a PGFN não deu retorno até o fechamento da edição. Fonte: Valor Econômico – Adriana Aguiar

2. PGFN e Receita começam a negociar o pagamento de tributos sobre PLR em discussão

Contribuintes que discutem com a Fazenda Nacional os critérios para afastar a contribuição previdenciária sobre a Participação nos Lucros e Resultados (PLR), no Judiciário ou na esfera administrativa, poderão negociar o pagamento com desconto de até 50% sobre o devido. Essa será a primeira tese sob a “transação tributária do contencioso” — programa de parcelamento que permite a pessoas físicas e jurídicas encerrarem litígios com a União.

Os contribuintes poderão aderir a partir de 1º de junho até o fim de agosto por meio dos sites da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e da Receita Federal.

A Fazenda já fez outros editais sobre transação tributária e, desde o lançamento havia a expectativa sobre a abertura de parcelamento para valores referentes a autuações fiscais ainda em discussão na Justiça. Faltava a definição do tema e das datas.

Existem cerca de 300 processos sobre PLR, segundo Manoel Tavares de Menezes Neto, coordenador-geral da representação judicial da Fazenda Nacional, e os valores costumam ser elevados.

“O tema está dividido no contencioso, vamos tentar resolver o passado e o contribuinte que aderir à transação já vai resolver de vez”, afirma o procurador. Contudo, a abertura dessa transação não significa que a Fazenda vá desistir da tese ou ache que tem poucas chances de vitória na Justiça, segundo ele.

Essa tese tem como particularidade a análise de cada caso concreto, como os valores foram pagos e se o programa de PLR foi combinado antecipadamente entre as partes. As empresas são autuadas quando a Receita entende que, na verdade, o pagamento da PLR se trata de salário disfarçado.

A Fazenda queria uma tese “limitada no tempo” para começar as transações do contencioso. É o caso das discussões sobre a necessidade do cumprimento de alguns critérios para caracterizar pagamentos dentro dos programas de PLR e afastar a tributação deles. A lei sobre PLR, nº 10.101, de 2000, foi alterada em 2020 pela Lei nº 14.010 e, segundo o procurador, essa mudança coloca um limite temporal para a tese, o que permitiu que ela pudesse entrar na transação, limitando os parcelamentos aos casos que discutem pagamentos anteriores às alteração.

Agora, os contribuintes que aderirem à essa transação poderão ter desconto sobre o valor principal devido, o que não aconteceu nos outros editais de abertura de negociação com a Fazenda. Essa é a primeira experiência de “transação no contencioso”, segundo o procurador e servirá de laboratório para as próximas. Já existem outros temas em estudo, mas são sigilosos.

São três modalidades de pagamento na transação que será aberta em 1º de junho. Em todas a entrada é de 5% do valor total, sem reduções, em cinco parcelas. O restante pode ser pago em sete meses com redução de 50% do montante principal, multa, juros e demais encargos, ou em 31 meses com redução de 40% do valor principal, multa, juros e demais encargos, ou ainda em 55 meses com redução de 30%.

O valor mínimo da parcela será de R$ 100 para pessoas físicas e R$ 500 para pessoas jurídicas. Ao aderir à transação, o contribuinte deverá indicar todos os débitos em discussão administrativa ou judicial relativos à mesma tese e desistir das respectivas impugnações administrativas e ações judiciais.

O acordo será válido apenas para os contribuintes que tenham processos em julgamento sobre a incidência de contribuições previdenciárias e destinadas a outras entidades, além de fundos incidentes sobre a PLR, por descumprimento da Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000.

O secretário especial da Receita Federal do Brasil, José Barroso Tostes Neto, e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, Ricardo Soriano de Alencar, assinaram nesta terça-feira o edital. Fonte: Valor Econômico – Beatriz Olivon

3. Imposto sobre bancos pode compensar recuo sobre setor petroquímico

Reportagem na FOLHA DE S.PAULO aponta que o deputado federal Moses Rodrigues (MDB-CE), relator da Medida Provisória que retira benefícios fiscais gozados pelo setor petroquímico considera propor que a tributação sobre os bancos suba para patamar mais elevado do que já pretendia o governo. Esse aumento de tributação sobre os bancos também passaria a valer por mais tempo do que o definido inicialmente (até o fim deste ano). Seria uma forma de compensar suavizações nos outros pontos previstos na MP. Como contextualiza o jornal, “há uma pressão no Congresso para preservar os incentivos fiscais a empresas do setor petroquímico, que alegam perder competitividade com o fim do Reiq (Regime Especial da Indústria Química), previsto na medida provisória”. Fonte: Jota

4. Maioria dos Estados tem leis para caracterizar devedor contumaz

O contribuinte em São Paulo corre o risco de ser denunciado por crime se ficar devendo seis meses de ICMS. Em Santa Catarina, o prazo é um pouco maior: oito meses, com dívida de pelo menos R$ 1 milhão. Além desses Estados, outros 17 e o Distrito Federal possuem normas para caracterizar o devedor contumaz, segundo levantamento realizado pelo escritório Tofic Simantob, Perez e Ortiz. Legislação que ganhou corpo e importância com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que criminaliza a prática.

No fim de 2019, os ministros decidiram que é crime declarar e não recolher ICMS, se o devedor for considerado contumaz. Mas não definiram o que caracterizaria a contumácia — quantos meses sem pagar ou qual o valor. Essa lacuna é preenchida por leis estaduais que já existiam e outras que surgiram após o julgamento, que nem sempre são seguidas pelo Ministério Público.

As Fazendas estaduais têm regras próprias para caracterizar o devedor contumaz. Em geral, cabe a elas junto com as procuradorias estaduais encaminharem ao Ministério Público a indicação de ocorrência de ICMS declarado e não pago. A partir daí, os promotores analisam se há indício de crime e os responsáveis para oferecer a denúncia e dar início à ação penal. A cobrança tributária segue em paralelo.

O levantamento realizado pelo escritório Tofic Simantob, Perez e Ortiz mostra que há significativa variação regional nos critérios para a caracterização do devedor contumaz. Apenas em 2020, cinco governos — Ceará, Maranhão, Piauí, Santa Catarina e Distrito Federal — fizeram alguma alteração nas regras que incidem sobre a inadimplência reiterada no recolhimento, mesmo que procedimental.

Para o sócio Fábio Tofic Simantob, surpreende a forma como cada Estado trata o assunto, com uma diversidade de regulamentação enorme. “Tem Estado falando em três meses, outros em seis, ou que precisa ser contínuo. Ou um número de meses e um valor mínimo”, diz.

Só a União pode editar normas penais, mas os Estados podem publicar complementações ou regulamentações se houver previsão legal. “É como se eu falasse que para cometer crime de ICMS eu tivesse que agir com dolo e cada Estado viesse definir o que é dolo”, afirma Tofic. Com os diferentes entendimentos, condutas totalmente iguais podem ter consequências diferentes, o que não é a regra no direito penal brasileiro, acrescenta o advogado.

“No campo fiscal não há justificativa para ter um tratamento diferente em cada Estado”, afirma Pierpaolo Bottini, sócio do escritório Bottini e Tamasauskas Advogados. Ele considera não ser sustentável, do ponto de vista jurídico, ter um empresário sofrendo processo penal por não pagar um valor em um Estado e a mesma conduta não ser crime em outro. “Em algum momento esse tema pode voltar ao STF pela violação aos princípios constitucionais de igualdade e isonomia.”

O Estado de São Paulo, por exemplo, determina no artigo 19 da Lei Complementar nº 1320, de 2018, o que considera devedor contumaz. Ele deve ter débito de ICMS declarado e não pago, inscrito ou não em dívida ativa, relativamente a seis períodos de apuração, consecutivos ou não, nos doze meses anteriores.

No caso de dívida ativa, a norma estabelece ainda valor superior a 40.000 Unidades Fiscais do Estado de São Paulo (R$ 1,1 milhão) que correspondam a mais de 30% do patrimônio líquido, ou a mais de 25% do valor total das operações de saídas e prestações de serviços realizadas nos doze meses anteriores.

A norma estadual, contudo, não é a baliza utilizada pelo Ministério Público de São Paulo (MPSP) para indicar se há ou não crime, segundo o promotor Luiz Henrique Dal Poz. “Os Estados têm algumas referências de grandes devedores, devedores contumazes. Lógico que isso nos auxilia na percepção do que está acontecendo, mas podem surgir situações que para a gente não caracterizam crime, é da prática do contribuinte”, diz. “A gestão da parte criminal tem absoluta autonomia.”

O que o órgão observa, de acordo com o promotor, é se a conduta decorre de uma circunstância isolada e delimitada no tempo ou se é uma opção do contribuinte se apropriar do dinheiro que nunca lhe pertenceu. “Ao olhar a situação do contribuinte, agora investigado criminal, não é tão difícil detectar que aquilo foi uma circunstância momentânea no gerenciamento da empresa ou uma opção de não pagar e se apropriar dos valores”, afirma.

Promotor de Justiça de Defesa da Ordem Tributária do Distrito Federal, Rubin Lemos entende que há uma confusão entre regulamentação no âmbito do Estado com a questão do crime. Ele explica que a regulamentação serve para saber quem é grande devedor, qual a conduta para efeito de execução fiscal, e não tem relação com o crime em si.

No Distrito Federal, as previsões estão no Decreto nº 38.650, de 2017. A norma estabelece, para créditos tributários inscritos na dívida ativa, valor superior a 30% do patrimônio total da empresa ou 30% do faturamento anual declarado.

A norma, porém, não é seguida pelo Ministério Público, afirma Lemos. “Nós não seguimos a indicação do Estado. Mas não trabalhamos com valores menores que R$ 500 mil porque viemos de uma escala de maiores sonegadores, pegamos quem deve mais para o Estado como critério”, diz.

Ainda segundo Lemos, a análise precisa ser feita em cada caso para verificar se há justificativa para o não pagamento pelo contribuinte. “Toda tipicidade penal é caso a caso”.

A forma como será operacionalizado o tipo penal criado pelo STF ainda está em aberto, segundo Davi Tangerino, sócio do escritório Davi Tangerino & Salo de Carvalho Advogados. A tese fixada fala em devedor contumaz, acrescenta, mas sem definir contumácia. “Existem duas possibilidades. Uma é entender contumaz como devedor insistente. Outra é fazer referência ao devedor contumaz com base nas normas estaduais”, diz. “Às vezes o devedor contumaz é devedor uma vez só, bastando exceder um valor.”

Para Tangerino, é necessário que um tribunal defina o que é contumaz ou um critério administrativo tributário para chegar a um conceito federal de devedor contumaz. Enquanto não houver definição é livre para os Estados estabelecerem normas e os promotores seguirem ou não.

O advogado Fábio Antônio Tavares dos Santos, sócio do escritório Tavares e Krasovic Advogados, lembra que, em uma situação semelhante, de evasão de divisas, coube ao Banco Central estabelecer um valor como piso.

Essa lacuna do ICMS, acrescenta, poderia ser suprida por uma norma do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) ou levada ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Na Corte, ainda existem poucos julgados depois da decisão do STF. Por enquanto, a falta de pagamento entre um e quatro meses não tem sido considerada como contumácia (REsp 1907186 e REsp 1852129). Em outro caso, porém, o STJ considerou a ocorrência de crime em caso envolvendo dívida de R$ 231,8 mil, referente a 12 meses consecutivos (HC 609039). Fonte: Valor Econômico – Beatriz Olivon

5. Isenção de ICMS para remédios para AIDS, câncer e diálise passa pela Assembleia Legislativa Paulista.

Em São Paulo, destaque para a aprovação, pela Assembleia Legislativa, de isenção de ICMS para medicamentos usados nos tratamentos de Aids, câncer e diálise. O imposto também deixará de ser cobrado sobre equipamentos e insumos para “entidades beneficentes, assistenciais e fundações que atendem hospitais públicos”. Uma das condições, no entanto, é que as instituições beneficiárias tenham o certificado Cebas, do Ministério da Saúde, e comprovem que as mercadorias adquiridas no ano passado foram todas elas destinadas a hospitais públicos. Fonte: Jota

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