19 de setembro de 2022

1. STJ julgará exclusão do ICMS-ST do PIS/Cofins e direito a crédito

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem pela frente duas importantes discussões tributárias. Ambas envolvem ICMS-ST (substituição tributária) e PIS e Cofins. Uma delas trata da possibilidade de exclusão do imposto estadual da base de cálculo das contribuições devidas pelo contribuinte substituído – que não é o responsável pelo recolhimento do ICMS-ST. A outra do direito a créditos dos tributos federais.

Na substituição tributária, a cobrança é concentrada em um dos integrantes da cadeia (o substituto tributário), que paga todo o tributo pelos demais (os substituídos tributários). Com a concentração, pretende-se inibir a sonegação fiscal.

Os dois assuntos ganharam destaque depois de a 1ª Turma suspender um julgamento para verificar se o que estava sendo discutido – o direito a créditos de PIS e Cofins pelo substituído tributário – não se encaixava em tese afetada para julgamento sob rito dos recursos repetitivos.

Chegou-se à conclusão que não. Por meio de repetitivos, o STJ pretende definir se é possível excluir o valor correspondente ao ICMS-ST do cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins devidas pelo contribuinte substituído. A discussão é parecida com a da “tese do século”, julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e que trata da exclusão do imposto estadual da mesma base.

O pedido de vista, na 1ª Turma, foi feito pelo ministro Gurgel de Faria. No julgamento, os ministros trataram da possibilidade de creditamento de PIS e Cofins pelo substituído tributário dos valores recolhidos a título de ICMS-ST no regime não cumulativo.

“O tema é semelhante, mas não é exatamente igual”, afirmou o ministro Gurgel de Faria na sessão de terça-feira da 1ª Turma. Em junho, quando o julgamento estava para ser interrompido, a ministra Regina Helena Costa disse que não se tratava do mesmo tema.

“Aqui nós estamos tratando de aproveitamento de créditos, não de exclusão de base de cálculo. Uma coisa é exclusão da base de cálculo, outra aproveitamento de crédito no regime não cumulativo”, afirmou a ministra.

No julgamento, o pedido da Fazenda Nacional foi negado. Os procuradores defenderam que o ICMS-ST não compõe o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das contribuições para o substituído, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior (em todas as etapas da cadeia).

A questão foi julgada por meio de dois casos. Em um deles, a rede de supermercados catarinense Germânia pedia o direito à ampla fruição de crédito de PIS e Cofins sobre o valor de ICMS-ST pago na etapa anterior. A empresa alegou que o imposto integra seu custo e deve gerar créditos das contribuições sociais. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), com sede em Porto Alegre, havia aceitado o pedido (REsp 1959723).

No outro, a TAJ Comercial Agrícola, que atua como revendedora (varejista), argumentou que, ao adquirir bens do substituto, qualifica a operação como custo de aquisição e, por isso, entende como devido o desconto de créditos das contribuições incidentes sobre o montante relativo ao ICMS-ST, recolhido pelo fornecedor na etapa anterior, uma vez que tal valor seria irrecuperável (REsp 1967683).

Na 2ª Turma, o entendimento é contrário aos contribuintes. Por isso, a questão poderá ser levada à 1ª Seção, para uniformização da jurisprudência. Em julgamento realizado em 2016, os ministros definiram que o contribuinte não tem direito a creditamento dos valores que, na condição de substituído tributário, pagam ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-ST (REsp 1456648).

Nos repetitivos, a serem analisados também pela 1ª Seção, os contribuintes tentam aplicar a decisão do STF que excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins. Mas, de acordo com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), não seria possível, já que, como o STF esclareceu nos embargos, deve ser excluído o ICMS destacado na nota. “O destaque desse ICMS acontece lá no substituto tributário. O substituído, como não paga, não destaca na nota. Na substituição só um paga”, diz em nota o órgão.

A decisão a ser tomada servirá de orientação para as instâncias inferiores (REsp 1896678 e REsp 195826). O STF já reconheceu que a discussão é infraconstitucional. Existem 1.976 processos em tramitação sobre o tema na segunda instância, segundo dados do STJ. A 2ª Turma vinha decidindo que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins devidas pelo substituído. Já a 1ª Turma nunca julgou o tema de forma colegiada. Mas em muitas monocráticas, os ministros indicavam que o tema era constitucional – antes de o STF se manifestar em sentido contrário. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília 19/09/2022 https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2022/09/19/stj-julgara-exclusao-do-icms-st-do-pis-cofins-e-direito-a-credito.ghtml

2. TJSP impede abertura de restaurante em São Paulo

Moradores de um edifício residencial no Jardim América, bairro nobre da capital paulista, conseguiram impedir no Judiciário a instalação de uma unidade da tradicional churrascaria Dinho’s em um sobrado que, embora totalmente independente, faz parte do condomínio. Sentença favorável foi confirmada recentemente pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).

O sobrado de 460 metros quadrados pertence ao advogado José Marcelo Braga Nascimento, que já utilizou o imóvel para abrigar o seu escritório, o Braga Nascimento e Zilio Advogados Associados. Está localizado na Rua Barão de Capanema – nos fundos do Condomínio Edifício Dolores.

Os moradores alegaram na Justiça que a convenção do condomínio não permite a instalação de restaurante no local, por não estar listado no artigo 66. O dispositivo traz as atividades comerciais permitidas, que vão desde comércio de luxo ou de produtos “de consumo excepcional, raro e requintado”, como artigos de artesanato e antiguidades, até “comércio especializado para profissionais”, como instrumentos dentários, eletrônicos ou médicos, e escritórios de serviços profissionais.

Para a advogada Paula dos Santos Nogueira, do Abe Advogados, que assessora os moradores, a convenção do condomínio é clara. “Ela permite fins comerciais. Mas que sejam adequados e compatíveis para não incomodar a vizinhança e os condôminos. E restaurante não está na previsão das atividades comerciais que podem ser exercidas ali”, diz.

Um restaurante no local, acrescenta a advogada, poderia causar transtornos. Haveria, afirma, carga e descarga de mercadorias e grande movimentação de veículos, além do cheiro de gordura da cozinha.

Ela lembra que a convenção deve ser obrigatoriamente seguida por todos os condôminos, conforme estabelece o artigo 1.333 do Código Civil. “A doutrina também é muito clara ao dizer que a convenção condominial é a regra que rege as relações entre os particulares e não pode ser alterada unilateralmente”, diz.

Da decisão do TJSP ainda cabe recurso. Mas como os tribunais superiores não podem rever provas, a advogada considera ser difícil reverter o entendimento dos desembargadores.

No processo, o advogado José Marcelo Braga Nascimento e o restaurante Dinho’s alegaram que a convenção está desatualizada em relação à dinâmica urbana da região dos Jardins, onde há grande movimentação de pessoas e exploração das mais diversas atividades comerciais.

De acordo com eles, a proibição impede o livre exercício da propriedade para instalação de atividade lícita no local. Ainda acrescentam que o restaurante já tomou diversas medidas no imóvel para evitar a dispersão de ruídos ou odores e que a atividade não prejudicará os vizinhos.

A sentença favorável ao condomínio foi obtida em agosto de 2021. O juiz Guilherme Ferfoglia Gomes Dias, da 25ª Vara Cível de São Paulo, entendeu que a enumeração minuciosa das atividades admitidas na unidade nº 101 (sobrado) “torna evidente que se trata de rol taxativo (e não exemplificativo)”. De acordo com ele, a coletividade condominial definiu um tipo de ocupação para a unidade nº 101 no qual certamente o serviço prestado pelo Dinho’s não se enquadra.

Agora a sentença foi mantida pela 25ª Câmara de Direito Privado. Os desembargadores consideraram que não havia nada a ser modificado. Em seu voto, o relator, desembargador Almeida Sampaio, afirma que “a convenção de condomínio é lei que rege a vida em comunidade” e que a alegação de que a vedação seria abusiva deve ser rejeitada, “eis que ela reflete o entendimento da maioria dos condôminos, devendo ser respeitada” (processo nº 1119299-47.2020.8.26.0100).

Em nota, o restaurante Dinho’s informa que alugou um imóvel comercial “de boa-fé em uma rua onde é permitido instalação de restaurante pela lei do zoneamento municipal, dentro de um bairro conhecido pelos inúmeros restaurantes e lojas”. Acrescenta que “o proprietário do imóvel é um advogado renomado, jamais mencionou qualquer impedimento, e o contrato de locação se baseia no uso específico do imóvel para fins de restaurante”.

A nota ainda afirma que a ação foi ajuizada no início da reforma do imóvel e que as obras foram concluídas dentro da segurança jurídica de uma decisão do próprio TJSP, que autorizou o prosseguimento das obras do imóvel para a finalidade específica de instalação de um restaurante. “No mínimo surpreendente o tribunal permitir uma reforma e depois impedir a abertura.”

Procurado pelo Valor, o advogado José Marcelo Braga Nascimento não deu retorno até o fechamento da edição. Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 19/09/2022

Dúvidas? Entre em contato

Inscreva-se para receber atualizações por e-mail.

Nós respeitamos sua privacidade

Boletins Recentes