20 de março de 2023

1. Carf muda posição sobre penhora de bens de sócio por infração fiscal

Um novo entendimento, que beneficia sócios e dirigentes de empresas, vem ganhando força no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Duas das três turmas da Câmara Superior – última instância do órgão – entendem que os profissionais só podem ser responsabilizados pelas infrações tributárias das companhias se a fiscalização comprovar que houve interesse comum e individualizar a conduta de cada um deles.

Existem pelo menos três decisões nesse sentido. Uma é da 1ª Turma da Câmara Superior, responsável por julgar cobranças de Imposto de Renda e CSLL. Os conselheiros decidiram, por maioria de votos, excluir três sócios do processo de cobrança fiscal.

Se tivessem sido mantidos no processo e o débito fosse confirmado, haveria inscrição em dívida ativa e o Fisco teria passe livre para cobrar os valores devidos pela empresa diretamente dos sócios, que responderiam com o patrimônio pessoal. Poderiam, por exemplo, ter carro, casa e conta bancária penhorados.

As outras duas decisões foram proferidas pela 3ª Turma da Câmara Superior, a quem compete bater o martelo sobre as discussões de PIS e Cofins. Um dos resultados se deu por maioria de votos e o outro pelo critério de desempate, que, no ano passado – quando os casos foram julgados – favorecia o contribuinte.

Advogados tributaristas dizem que essas três decisões são as primeiras que se têm notícias em turmas da Câmara Superior e representam uma mudança de posicionamento. Antes, de acordo com eles, predominava o entendimento de que a simples prática de infração, independentemente de individualização de condutas, justificava a manutenção de sócios e dirigentes no polo passivo da autuação.

Os especialistas com quem o Valor conversou veem esse novo entendimento como tendência nos julgamentos do Carf. Acreditam que deve prevalecer mesmo com a volta do voto de qualidade, o critério de desempate que favorece a União, restabelecido em janeiro por medida provisória – em discussão no Congresso e no Supremo Tribunal Federal (STF).

“É uma vitória muito relevante para os contribuintes. Essa discussão afeta todas as cobranças de tributos”, diz o advogado e ex-conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, sócio do escritório Ogawa, Lazzerotti e Baraldi.

Os três processos analisados – na 1ª e 3ª turmas – são resultado da Operação Corrosão, deflagrada pela Receita Federal em 2015, que representa a 20ª fase da Lava-Jato.

Estão envolvidas empresas da área de metais e reciclagem que teriam, supostamente, participado de um esquema fraudulento. Companhias fantasmas teriam sido criadas para a emissão de documentos falsos. A finalidade, segundo a fiscalização, era gerar créditos e despesas fictícias.

O caso que chegou à 1ª Turma da Câmara Superior tinha como mentores do esquema dois sócios de diferentes empresas e três filhos de um deles, que eram sócios de uma holding familiar. Os conselheiros decidiram excluir os três filhos do processo de cobrança fiscal (processo nº 10932.720041/2015-43).

Segundo o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, representante dos contribuintes na turma, que conduziu o voto vencedor e redigiu o acórdão, todas as pessoas físicas responsabilizadas pela fiscalização acabaram “caindo numa vala comum”.

O Fisco responsabilizou os sócios com base em dois artigos do Código Tributário Nacional (CTN): o 135, sobre a responsabilização de sócios, diretores e gerentes de empresas que agiram com excesso de poder ou cometeram infração à lei, e o 124, que trata do interesse comum na situação, no caso o não pagamento do tributo.

Consta na decisão, no entanto, que os filhos não figuravam como dirigentes da empresa autuada e de nenhuma das fornecedoras de fachada e também não foram considerados sócios de fato ou mandantes de qualquer empresa alvo das investigações.

“Deveria, para valer sua tese, demonstrar de maneira concreta e individualizada que cada um dos filhos teria ocupado ou se colocado na posição de administrador de fato, participando ativamente no comando ou gerência das operações simuladas, o que deixou de ser feito para essas pessoas”, frisa, no acórdão, o conselheiro Toselli.

Sem a individualização da conduta e a comprovação de como cada um dos sócios atuou no esquema não teria como, segundo a turma, aplicar o artigo 135 do CTN.

Já para poder acionar o artigo 124, que trata sobre a existência de interesse comum, afirmaram os conselheiros, seria preciso demonstrar confusão patrimonial entre o contribuinte que não pagou o tributo e o terceiro que se quer responsabilizar. Aqui, segundo a turma, cabe ao Fisco reunir provas diretas ou indicativas que identifiquem uma situação de confusão patrimonial.

“Não está provado que os filhos participaram e, sem provar, não se pode imputar responsabilidade à pessoa física”, diz o advogado Maurício Faro, do escritório BMA, que defendeu os três sócios excluídos do processo de cobrança.

O entendimento da 1ª Turma é praticamente idêntico ao adotado pela 3ª Turma, que proferiu as decisões primeiro. Um dos casos chegou ao colegiado por meio de recurso da Fazenda Nacional contra decisão da chamada câmara baixa, que já havia decidido a favor do contribuinte.

A 3ª Turma da Câmara Superior também se debruçou sobre os artigos 124 e 135 do CTN e, por maioria de votos, decidiu manter a decisão que excluiu o sócio do processo de cobrança.

Segundo os conselheiros, não ficou demonstrado de forma inequívoca o interesse comum do profissional na situação, nem comprovado que ele agiu com excesso de poder ou cometeu infração (processo nº 13819.723481/2014-66).

O outro recurso também julgado na 3ª Turma foi apresentado por contribuintes que haviam perdido na câmara baixa. O julgamento terminou em empate. Se tivesse sido realizado neste ano, por conta do retorno do voto de qualidade, o resultado teria favorecido o Fisco e não os contribuintes (processo nº 13819.723484/2014-08).

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) trata esses casos, no entanto, como “decisões isoladas, que não refletem a jurisprudência”.

Afirma, em nota, que a jurisprudência do Carf e também do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consideram que, em caso de fraude comprovada, fica caracterizado o interesse comum dos administradores, gerentes ou sócios com poder de gestão, sendo cabível a imputação de responsabilidade. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — De São Paulo 20/03/2023

 

2. Relator no STF suspende julgamento de cobrança sobre benefício fiscal

O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu o julgamento, no plenário virtual, que analisa dois fundos de emergência criados pelo Estado do Rio de Janeiro – o FEEF e o FOT. Relator do caso, o julgador apresentou pedido de destaque, transferindo a análise para o plenário físico.

Empresas que recebem benefícios e incentivos fiscais vêm sendo obrigadas, desde 2017, a depositar nesses fundos 10% do valor total concedido pelo Estado. Essa condição, na prática, reduz o benefício fiscal a que o contribuinte teria direito e, consequentemente, aumenta os valores a pagar de ICMS.

O pedido de destaque foi apresentado depois de o ministro André Mendonça dar razão aos contribuintes e votar contra os dois fundos de emergência. O julgamento havia sido retomado ontem e o placar, por ora, está em um a um.

Em seu voto, o ministro discordou do relator, que havia validado a exigência. A análise das leis fluminenses começou em maio do ano passado (ADI 5635). Na ocasião, foi suspensa por pedido de vista de André Mendonça.

Outros onze Estados, pelo menos, também têm fundos semelhantes. A decisão que for aplicada na ação do Rio poderá gerar um efeito dominó sobre os demais.

Vinculação

No voto de 33 páginas depositado ontem, o ministro André Mendonça votou para derrubar as normas fluminenses que instituíram os fundos – Leis nº 7.428, de 2016 (do FEEF), e nº 8.645, de 2019 (FOT).

Propôs a fixação da seguinte tese: “São inconstitucionais, por vício de competência e ofensa ao princípio da não afetação da receita dos impostos, as Leis nº 7.428, de 2016, e nº 8.645, de 2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram, respectivamente, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e o Fundo Orçamentário Temporário – FOT.”

Mendonça considerou que as leis, ao vincularem a destinação dos recursos depositados nos fundos para cobrir uma determinada despesa, violaram a Constituição. O artigo 167, inciso IV, do texto constitucional proíbe “a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa”.

“O princípio da não afetação de receitas de impostos veda que um ato normativo infraconstitucional estabeleça um vínculo entre uma fonte de recursos dessa espécie tributária a determinado destino. Com efeito, busca evitar o engessamento do manejo orçamentário, assim como garantir a liberdade do legislador orçamentário e a utilização do total das receitas derivadas de impostos na satisfação das despesas públicas genéricas”, afirma ele, no voto.

No caso, a lei do FEET previa que os recursos seriam destinados prioritariamente ao pagamento da folha de salários dos servidores públicos do Estados – ativos, aposentados e pensionistas. Por sua vez, o FOT, que substituiu o primeiro fundo, é destinado à manutenção do equilíbrio das finanças públicas e previdenciárias do Estado do Rio de Janeiro.

“Convém observar que a ‘manutenção do equilíbrio fiscal do Estado’ não é uma expressão jurídica desprovida de densidade normativa, a ponto de justificar o uso dos recursos provenientes dos depósitos controversos em qualquer finalidade ou atividade estatal”, acrescenta o ministro.

Segundo advogados, caso a posição de André Mendonça prevaleça entre a maioria dos ministros, o cenário da disputa será invertido. O órgão especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro – cúpula máxima do tribunal – validou a cobrança em 2017. “A partir daí ninguém mais conseguiu liminar [para afastar a exigência]”, afirma Sandro Machado dos Reis, sócio do Bichara Advogados,

A grande maioria dos contribuintes que discute a cobrança sobre benefícios fiscais, dizem advogados, depositou os valores na Justiça. Com eventual decisão favorável do STF, poderão pedir o levantamento desses valores.

Créditos

Ao abrir o julgamento em maio de 2022, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, considerou os fundos como constitucionais. Ponderou, no entanto, que o Estado precisa respeitar a não cumulatividade do imposto. O contribuinte, por esse entendimento, portanto, teria o direito de usar como crédito os valores depositados nos fundos.

Para advogados de contribuintes, a proposta do relator, se prevalecer, causará enorme confusão. A utilização dos créditos não vinha sendo permitida pelo Estado. Esse ponto, inclusive, é apontado pelos especialistas como uma das principais razões para que as leis que criaram os fundos sejam declaradas inconstitucionais.

Barroso, no voto, propôs a fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nº 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado.”
Fonte: Valor Econômico – Por Bárbara Pombo e Joice Bacelo, Valor — Brasília e São Paulo 17/03/2023

3. Supremo derruba multa de 50% aplicada pela Receita

Os contribuintes conseguiram derrubar, no Supremo Tribunal Federal (STF), a multa de 50% aplicada pela Receita Federal sobre os valores de restituição, ressarcimento ou compensação tributária considerados indevidos. O julgamento foi finalizado nesta sexta-feira, no Plenário Virtual.

Como o entendimento do STF tem efeito vinculante, deve passar a ser seguido pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e pelas instâncias inferiores do Judiciário. Além disso, os contribuintes poderão recuperar o que já foi pago, segundo Fabio Calcini, do escritório Brasil Salomão & Matthes Advocacia. Para ele, será difícil os ministros limitarem os efeitos da decisão no tempo (modulação).

“Essa multa não tinha base jurídica. Tínhamos confiança de que a decisão [do STF] seria favorável ao contribuinte, que poderá, sem a modulação, pedir de volta o que foi pago”, diz Calcini, acrescentando que a maioria das empresas recorreu às esferas administrativa e judicial para questionar a penalidade.

A decisão contra a chamada multa isolada foi dada por meio da análise de duas ações. Uma protocolada pela CNI, a Confederação Nacional da Indústria (ADI 4905). E outra foi ajuizada pela Transportadora Augusta, do Estado de São Paulo, que atua com transporte rodoviário de cargas (RE 796939).

A multa isolada era aplicada quando a Receita Federal não homologava, por exemplo, uma compensação tributária, por entender que o contribuinte não teria direito ao crédito utilizado para o pagamento de impostos. O órgão tem prazo de cinco anos para essa análise.

Segundo estimativa da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), que é parte interessada (amicus curiae), o total de multas aplicadas soma R$ 44,3 bilhões — valor estimado com base em dados fornecidos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2023, a previsão de impacto nos cofres públicos é de R$ 3,7 bilhões.

Prevaleceram no julgamento, os votos dos relatores dos processos, os ministros Gilmar Mendes (ADI 4905) e Edson Fachin (RE 796939). Eles consideram inconstitucional a multa isolada.

Para Mendes, “a aplicação de multa isolada pela mera não homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má-fé, falsidade, dolo ou fraude, fere o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade”.

Ele acrescenta que a legislação tributária confere à Receita Federal um “arsenal de multas para coibir condutas indevidas do sujeito passivo atinentes à declaração de compensação, mais gravosas do que a prevista no parágrafo 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996”.

Em seu voto, Fachin propôs a seguinte tese: “ É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.

Nos dois julgamentos, somente o voto do ministro Alexandre de Moraes está destacado dos demais, que seguiram os relatores. Na ADI, ela aparece com voto divergente. No recurso extraordinário, com ressalvas em relação ao voto do ministro Edson Fachin.

Ele entende que deve-se possibilitar a imposição da multa isolada quando comprovada, mediante processo administrativo, a má-fé do contribuinte no lançamento efetuado de forma errônea.

Ainda segundo o ministro, a má-fé não se caracteriza pela mera reiteração de pedidos de rubricas já rejeitadas anteriormente, mas quando essa conduta, analisada no caso concreto, “ultrapassa os limites do exercício legítimo do direito de petição a ponto de configurar abuso desse mesmo direito”.

De acordo com o tributarista Maurício Faro, do BMA Advogados, a decisão é importante e traz uma desoneração relevante para os contribuintes. “Não me parece razoável ter uma multa por conta de uma compensação regular que não foi homologada”, diz.

Para Maria Danielle Rezende de Toledo, sócia da Lira Advogados, “o resultado do julgamento garante o exercício do direito de petição do contribuinte sem afastar ou prejudicar a análise por parte do Fisco, que continua com o poder-dever de analisar a origem e suficiência do crédito”. Fonte: Valor Econômico – Por Arthur Rosa e Adriana Aguiar, Valor — São Paulo 16/03/2023

Dúvidas? Entre em contato

Inscreva-se para receber atualizações por e-mail.

Nós respeitamos sua privacidade

Boletins Recentes