20 de abril de 2023

1. Receita cobra IR sobre pagamento de software

A Receita Federal publicou uma nova norma sobre a tributação de software. Afirma que pagamentos feitos ao exterior, por aquisição ou renovação de licença de uso dos programas de computador, classificam-se como royalties e, por esse motivo, estão sujeitos à incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF).

Significa, na prática, que a União ficará com 15% do valor da remessa. Ou mais: 25% se o dinheiro estiver sendo enviado para países com tributação favorecida – os chamados “paraísos fiscais”.

O imposto tem de ser pago pelo consumidor brasileiro ao fazer a remessa. Quem não recolher, dizem advogados, dificilmente conseguirá enviar o dinheiro para fora do país.

“Porque o banco que fecha o câmbio pode responder solidariamente pelo pagamento do imposto e não vai correr esse risco”, esclarece Georgios Anastassiadis, sócio do escritório Gaia Silva Gaede.

Essa nova norma foi publicada no dia 11 de abril pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), que orienta a atuação dos fiscais de todo o país. Trata-se da Solução de Consulta nº 75.

É direcionada a consumidores que adquirem software para uso próprio. Vale tanto para os programas feitos sob encomenda como para os de prateleira – comercializados em larga escala – e também para todos os formatos de entrega (nuvem ou download, por exemplo).

Vem na esteira de um julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) de 2021, em que os ministros alteraram jurisprudência de mais de duas décadas. Equipararam os softwares por encomenda e de prateleira e estabeleceram que ambos deveriam ser tributados pelo ISS, devido aos municípios.

Até então, essa orientação valia somente para o software sob encomenda. O “de prateleira”, comercializado em larga escala, era tratado como mercadoria e tributado pelo ICMS, o imposto estadual.

A Receita Federal cita soluções de consulta anteriores em que já considerava os pagamentos de software como royalties e usa a decisão do STF para reforçar a sua interpretação.

Afirma, na norma, que os ministros consideraram que o uso de programa de computador é objeto de contrato de licença e que, por esse motivo, não há circulação de mercadoria.

Acrescenta que a legislação brasileira confere aos programas de computador a natureza de obra intelectual e cita – para justificar a tributação – o artigo 22 da Lei nº 4.506, de 1964 (fundamento legal do artigo 44 do Regulamento do Imposto de Renda de 2018).

Esse dispositivo estabelece que os rendimentos decorrentes da exploração econômica desses direitos são classificados como royalties.

Advogados ouvidos pelo Valor afirmam, no entanto, que o entendimento da Receita Federal sobre a tributação de software nunca foi tão claro.

Maria Lucia de Moraes Luiz, do escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha, Lopes e Freitas, cita uma norma anterior, publicada em 2018, em que a Receita Federal afirmava não incidir IRRF sobre remessas pelas licenças de uso de software de prateleira quando destinadas para uso próprio.

Trata-se da Solução de Consulta nº 6014, emitida pela Divisão de Tributação das Superintendências Regionais da Receita Federal do Brasil. “Dizia que não era tributado e agora, com a Solução de Consulta nº 75, passou a tributar”, afirma a advogada.

Para Maria Lucia, essa situação, por si só, pode gerar judicialização. Os contribuintes podem pleitear, por exemplo, o cumprimento do princípio da anterioridade, para que a tributação comece a valer somente a partir do ano que vem.

Outro ponto que pode levar os contribuintes à Justiça, ela afirma, é uma exceção que está prevista na alínea D do artigo 22 da Lei nº 4.506, de 1964.

“Diz que os pagamentos não são classificados como royalties quando recebidos pelo autor ou criador do bem ou da obra. Só seriam royalties, então, os pagamentos a terceiros que comercializam o bem. Mas a Receita não está fazendo qualquer ressalva”, destaca a advogada.

Já Thales Belchior, do escritório Schneider Pugliese, trata a norma inteira como “altamente questionável”. Ele entende que só faria sentido falar em royalties nos casos em que o software é adquirido para revenda. “Aqui estamos tratando somente do direito de uso”, frisa.

O advogado considera, além disso, que a solução de consulta não está alinhada com a decisão do Supremo Tribunal Federal. Para ele, a Corte tratou os diferentes tipos de software – prateleira e encomenda – como sendo prestação de serviço e, por esse motivo, ambos têm de ser tributados pelo ISS.

Tratar como royalties e não serviço, para fins de tributação federal, pode ter diferença. O Brasil tem acordo com diferentes países para evitar dupla tributação e alguns desses pactos estabelecem pagamento de imposto somente no país do prestador do serviço.

Se a Receita Federal tivesse interpretado como serviço e não royalties, portanto, os consumidores brasileiros ficariam liberados da tributação quando os pagamentos fossem enviados para países com quem o Brasil tem acordo nesses termos.

Luís Alexandre Barbosa e Fernando Bittencourt, sócios do escritório LBMF Sociedade de Advogados, chamam atenção, no entanto, que existem pouquíssimos acordos com essa previsão. A maioria permite tributar os pagamentos por prestação de serviço pelo IRRF.

Os dois advogados concordam com a classificação de royalties – como definido na Solução de Consulta nº 75 – e avaliam que para os contribuintes, em geral, é mais vantajoso que seja assim.

“Como royalties não têm tributação de Cide nem incidência de PIS e Cofins Importação. Se classifica como serviço, tem tudo. Não vejo vantagem”, diz Barbosa. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — De São Paulo 20/04/2023

2. STF confirma decisão de impacto bilionário para o varejo

O Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou decisão do Plenário Virtual que favorece as empresas do varejo. A partir do ano de 2024 não poderá mais ser cobrado ICMS na transferência de mercadorias, de um Estado para outro, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

Também ficou definido que os Estados têm até o fim do ano para disciplinar o uso dos créditos acumulados. Se isso não acontecer, os contribuintes ficarão liberados para fazer as transferências sem ressalvas e limitações.

Essa discussão tem impacto bilionário para o varejo. Um parecer da Tendências Consultoria Integrada anexado aos autos afirma que as dez maiores empresas do setor corriam o risco de perder R$ 5,6 bilhões em créditos tributários por ano a depender da decisão da Corte.

O julgamento no Plenário Virtual foi concluído à meia-noite do dia 12 de abril. Fechou com um placar apertado de 6 a 5 e gerou dúvida entre especialistas se seria validado pela Corte. Quase 24 horas depois, a ministra Rosa Weber, presidente do tribunal, decidiu que a proclamação do resultado seria feita em sessão presencial – o que ocorreu hoje.

Entenda

Havia dúvida porque os ministros, nesse caso, estão modulando os efeitos de uma decisão proferida em abril de 2021 e existe regra na Corte determinando que para modular são necessários, pelo menos, oito votos.

O placar de 6 a 5 não atenderia esse quórum. Ocorre que todos os onze ministros entenderam pela necessidade de modulação. Há divergência, – e por isso o placar apertado – somente na forma (data de início da proibição da cobrança e regulamentação da transferência de créditos).

Hoje, na sessão presencial, os ministros levaram essa questão e consideração. “Todos estão modulando e a necessidade de oito votos é para modular. Do meu ponto de vista prevalece os termos da modulação que tem maioria”, afirmou Rosa Weber.

A ministra destacou que na semana passada eles haviam decidido sobre a mesma questão em um outro julgamento – ADI 4441 – e decidiram da mesma forma.

Discussão

Em abril de 2021, os ministros decidiram que os Estados não poderiam cobrar ICMS na transferência de mercadorias, de um Estado para outro, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte (ADC 49).

Essa decisão beneficiava o setor, mas tinha um efeito colateral grave: mexia nos créditos aos quais as empresas têm direito e usam para abater dos pagamentos do imposto.

O regime do ICMS é não cumulativo. Isso quer dizer que o que a empresa paga na etapa anterior, ao adquirir a mercadoria para revenda, serve como crédito para abater na etapa subsequente.

Com a decisão de abril de 2021, no entanto, o uso do crédito ficaria restrito ao Estado de saída da mercadoria. Isso geraria desequilíbrio no fluxo de caixa porque sobraria crédito num Estado e no outro a empresa seria obrigada a desembolsar, em dinheiro, todo pagamento.

Por isso, permaneceram as discussões. Esse “efeito colateral” foi tratado, agora, pelos ministros por meio de embargos de declaração. Eles precisavam definir a partir de quando a decisão que derrubou a cobrança de ICMS tem validade e como será a regulamentação do uso dos créditos.

Resultado

Esse tema começou a ser julgado em outubro de 2021 — seis meses após a decisão que impediu os Estados de cobrarem ICMS — e foi sendo suspenso por uma sequência de pedidos de vista. Na semana passada, quando enfim foi concluído no plenário virtual, era a quinta tentativa.

O entendimento do relator, ministro Edson Fachin, foi o que prevaleceu. A outra opção estava sendo capitaneada pelo ministro Dias Toffoli. Ele propôs que a decisão proibindo a cobrança do ICMS tivesse eficácia após o prazo de 18 meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos.

Para Toffoli, além disso, a regulamentação do regime de transferência dos créditos de ICMS deveria ficar a cargo de uma lei complementar.

O julgamento esteve empatado, em cinco a cinco, até por volta das 23h de quarta-feira, quando a ministra Rosa Weber depositou o seu voto no sistema — acompanhando o relator. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — São Paulo 19/04/2023

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