20 de junho de 2022

1. TJSP julga regra de desempate de tribunal administrativo

A polêmica regra de desempate de julgamentos em tribunais administrativos tributários passa por nova prova. Desta vez, pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). A cúpula máxima da Corte começou a analisar se é constitucional o mecanismo usado no Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) paulista, que julga recursos de empresas contra cobranças por débitos de tributos estaduais, como o ICMS.

Atualmente, R$ 126,3 bilhões estão em discussão no TIT, em 6.968 processos. Lá, a regra atual delega aos presidentes das câmaras a definição do caso quando há empate no julgamento. É o chamado voto de qualidade. O problema, apontam advogados tributaristas, é que os presidentes dos colegiados, nesses casos, acabam votando duas vezes.

O questionamento surge porque o TIT – assim como grande parte dos tribunais administrativos fiscais – é formado por número igual de representantes dos contribuintes e do Fisco. Os presidentes dos colegiados, portanto, têm direito ao voto ordinário e, em caso de empate, a um voto extra.

O TIT possui 12 câmaras julgadoras. Metade delas são presididas por juízes indicados pela Fazenda. A outra metade, por representantes dos contribuintes. Na Câmara Superior, a presidência é sempre ocupada por um representante do Fisco.

“Há, portanto, uma paridade relativa. O contribuinte pode ganhar na câmara baixa, mas se o caso for levado à Câmara Superior e houver empate, o processo será definido por um juiz fazendário”, afirma Thiago Amaral, sócio no Demarest Advogados.

O tributarista dá um exemplo de um cliente estrangeiro que discute uma questão de guerra fiscal de ICMS em cinco processos no TIT – em dois deles o resultado foi favorável, nos outros três a cobrança foi mantida. “O mesmo assunto, com resultados diferentes a depender da câmara onde o processo foi distribuído”, diz.

O questionamento sobre o voto de qualidade ganhou tração em São Paulo com mudanças no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) – que julga cobranças de tributos federais. A Lei nº 13.988, editada em 2020, inverteu o jogo. Determinou, no artigo 19-E, que, em caso de empate no julgamento, a decisão terá que ser a favor do contribuinte.

Isso inseriu no campo tributário a lógica do direito penal, do “in dubio pro réu” (na dúvida, favorável ao réu). O dispositivo, porém, foi contestado e o Supremo Tribunal Federal (STF) está a um voto de chancelar o critério mais favorável às empresas (ADIs 6399, 6403 e 6415). Não houve conclusão do julgamento, em março, por causa do pedido de vista do ministro Nunes Marques.

Em São Paulo, o critério de desempate está previsto no artigo 61 da lei do processo administrativo tributário (nº 16.498, de 2017). Estabelece que “em caso de empate, prevalecerá o voto de qualidade do presidente da Câmara”. É a validade desse dispositivo que está sob análise pelos desembargadores do TJSP (incidente de arguição de inconstitucionalidade cível nº 00338216320218260000).

O relator do processo, desembargador Ferreira Rodrigues, votou, na sessão de quarta-feira, para derrubar o voto de qualidade. Entendeu que o mecanismo que confere voto duplo a um julgador é inconstitucional.

“Implica violação da isonomia em relação aos demais integrantes que votam apenas uma vez. Além disso, afeta a imparcialidade do julgamento e representa afronta ao devido processo legal ao fazer prevalecer posicionamento de um juiz que já se manifestou”, disse. E acrescentou: “O voto de qualidade é inconstitucional e assim deve ser declarado tanto quando beneficia a Fazenda quanto o contribuinte”.

Citando um artigo de 2008 do hoje ministro Luís Roberto Barroso, do STF, Rodrigues afirmou que “o segundo voto será igual ao primeiro e não resultado de nova apreciação livre e autônoma”. Segundo o relator, a convocação de julgadores para o desempate seria uma alternativa para resolver o problema.

O desembargador Moacir Peres – que já foi julgador do TIT – pediu vista do processo. Ele adiantou que vai divergir do relator. Para ele, a legislação brasileira não define qual regra deve ser aplicada em caso de empate. O voto de qualidade, disse, é um critério escolhido pelo legislador.

“Me preocupa o vácuo que a declaração de inconstitucionalidade deixará. Como serão feitos os desempates? O efeito daqui para frente é absolutamente devastador”, afirmou.

Eventual derrubada do voto de qualidade impactará apenas o contribuinte que levou a discussão ao TJSP. No caso, a empresa Têxtil Rossignolo que, pelo voto de qualidade, perdeu uma disputa no TIT sobre exigência de ICMS pelo fato de fornecedor de mercadoria ter sido declarado inidôneo – discussão que, segundo tributaristas, polariza o tribunal.

Mas o advogado da empresa, Sidney Stahl, sócio do RSZM Advogados, afirma que há um movimento para ajuizamento de uma ação direta de inconstitucionalidade sobre o assunto, que surta efeitos para todos os contribuintes paulistas.

Tributaristas apontam que a abertura do precedente no TJSP pode gerar um efeito dominó para tentativa de anulação de processos definidos por desempate. Também pode pressionar mudanças legislativas em tribunais administrativos que adotam a mesma estrutura do TIT.

O pedido de vista do desembargador Moacir Peres fez com que a conclusão do julgamento fosse adiada. Ele afirmou que deve demorar cerca de duas semanas para devolver o caso ao plenário. Depois dele, outros 24 desembargadores ainda deverão se manifestar. Fonte: Valor Econômico – Por Bárbara Pombo — De São Paulo 17/06/2022

2. Carf afasta acusação de fraude pela Receita e derruba cobrança de IR

A Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) derrubou uma cobrança de Imposto de Renda (IRPJ) contra um contribuinte que vendeu participação em uma empresa por um valor muito inferior ao patrimônio líquido indicado em balanço. Por unanimidade de votos, os conselheiros da última instância do tribunal administrativo entenderam que a Receita Federal não comprovou fraude na operação.

No caso, o contribuinte tinha pouco mais de 98% das ações com direito a voto em uma companhia de máquinas e equipamentos. O investimento na controlada estava avaliado em R$ 9,8 milhões. Mas, a venda da participação ocorreu por apenas R$ 112,1 mil.

No processo, o então controlador justificou que se desfez do investimento diante da impossibilidade de recuperação financeira da empresa. Um ano depois da alienação das ações para um terceiro, foi decretada a falência da companhia.

Com a perda de capital, o contribuinte abateu a diferença entre os valores da base de cálculo do IRPJ, considerando-a como despesa na apuração do imposto. O Fisco, porém, não concordou com a operação. Passou a exigir o tributo sem contar com a dedução. Entendeu que teria ocorrido ato de liberalidade dos administradores à custa da companhia e exercício abusivo de poder pelo acionista controlador, práticas vedadas pela Lei das S/A (n° 6.404/76).

Na 1ª Turma da Câmara Superior do Carf, os conselheiros entenderam que a Receita, para invalidar a operação, deveria juntar provas e fundamentação específicas para isso. Além disso, levaram em conta que a venda da participação acionária ocorreu para um terceiro sem relação prévia com a controlada ou a controladora.

“Tendo o contribuinte apresentado o contrato em que foi fundado o negócio, para que o Fisco pudesse realizar o lançamento deveria comprovar a inveracidade da operação, inclusive demonstrando eventual fraude ou simulação na operação, ônus que a autoridade fiscal não logrou êxito de se desincumbir”, escreveu, no voto, o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, relator do processo (nº 15374.000746/2001-31). O julgamento foi realizado em abril e o acórdão publicado em maio.

Segundo advogados tributaristas, a decisão é relevante por pelo menos dois aspectos. O primeiro é o de garantir a liberdade do contribuinte de vender o próprio bem pelo valor que entender pertinente, desde que exista razão econômica para isso.

“É um precedente importante quando a Câmara Superior [do Carf] fala que o contribuinte pode alienar por valor muito inferior ao patrimônio líquido e isso não faz ele responder por infração tributária. O Fisco não pode determinar se o preço é valido ou não”, diz Caio Malpighi, do Mannrich e Vasconcelos Advogados.

Para Aristóteles de Queiroz Câmara, sócio do Serur Advogados, a decisão é também relevante por considerar suficientes os documentos juntados pelo contribuinte, especialmente o contrato de compra e venda da participação acionária, para provar a materialidade da operação. “É um parâmetro que pode ser usado em outros julgamentos, no sentido de que cabe ao Fisco demonstrar o motivo pelo qual o valor não está correto e não simplesmente desconsiderar [a operação] em argumentos gerais”, diz.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirmou, em nota, que “o caso está centrado em análise de provas, de peculiaridades do caso concreto e da forma como foi feita a acusação fiscal”. Segundo a Fazenda, após examinar e apreciar esses aspectos, a 1ª Turma da Câmara Superior entendeu que “não havia elementos de prova suficientes para fundamentar o lançamento, razão pela qual o colegiado decidiu manter a exoneração do lançamento”. Fonte: Valor Econômico – Por Bárbara Pombo — De São Paulo 20/06/2022

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