20 de outubro de 2023

1. PGFN facilita negociação de dívida na transação tributária

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) vai tornar mais transparente o cálculo realizado para medir a capacidade de pagamento (Capag) dos contribuintes que pedem a negociação de dívidas, por meio da chamada transação tributária. Também abrirá, no site do órgão, um caminho para que possam questionar os enquadramentos. As mudanças constam na Portaria PGFN nº 1.241, publicada nesta semana no Diário Oficial da União.

A Capag é relevante para as negociações com os procuradores da PGFN. Quanto menor a capacidade de pagamento, maior o desconto a ser obtido pelo contribuinte. Algumas empresas chegam a discutir na Justiça eventual mudança de enquadramento.

A nova norma altera a Portaria PGFN nº 6.757, de 2022, que regulamenta a transação tributária. Passa a constar que será disponilizado, “para fins de transparência e orientação aos contribuintes, no site da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, informações detalhadas para a aferição da capacidade de pagamento presumida e procedimento para a sua revisão”.

De acordo com o coordenador-geral da Dívida Ativa da União e do FGTS, Theo Lucas Borges, a portaria tem como objetivo reafirmar o compromisso da PGFN em relação à transparência no cálculo da capacidade de pagamento presumida. Ele lembra que sempre existiram queixas de contribuintes e advogados que trabalham com transação de que não havia muita publicidade sobre a Capag.

“Mas não é verdade. Sempre existiu o acesso à fórmula da capacidade de pagamento presumida, mas dentro do sistema Regularize, o que causava a impressão de que existiam fórmulas diferentes de um contribuinte para o outro”, afirma ele, acrescentando que a portaria traz uma evolução do instituto.

De acordo com o procurador, haverá a divulgação no site da PGFN, de forma aberta, sem exigência de login e senha, da fórmula, com os elementos que a procuradoria usa para o cálculo da capacidade de pagamento. Os dados, diz ele, não trarão identificação do devedor por causa do sigilo fiscal. “Não vamos expor os dados de ninguém”, afirma. A previsão é que as informações estejam no site a partir de 1º de novembro.

A portaria, destaca Borges, também determina que a PGFN oriente o contribuinte sobre como pedir a revisão da Capag, quando ele entender que os dados usados não foram adequados e que o rating (classificação do contribuinte) não reflete sua atual situação. “Já era possível, mas não existia na norma um rito específico de recurso”, diz ele.

A norma ainda abre a possibilidade de o devedor apresentar recurso se for negado pedido de revisão de capacidade de pagamento. E garante a apresentação de novo pedido, quando julgado definitivamente o anterior, se demonstrada a ocorrência de fato superveniente que afete a análise original da capacidade de pagamento.

Foi instituído, neste mês, um grupo de trabalho do Ministério da Fazenda para fazer, em 60 dias, uma análise da atual metodologia e de outras formas de mensurar a capacidade de pagamento do contribuinte.

Para Janssen Murayama, do escritório Murayama, Affonso Ferreira e Mota Advogados, a portaria traz mais transparência. O advogado já entrou com uma ação judicial questionando a classificação da capacidade de pagamento de uma empresa.

Ele destaca que o pedido de revisão da capacidade de pagamento será julgado pelo procurador-chefe da Dívida Ativa e que há possibilidade de novo pedido de revisão se houver fato novo. “Pela portaria, não precisaria, obrigatoriamente, ir para o Judiciário, bastaria fazer o pedido na própria procuradoria”, afirma.

O recurso deverá ser proposto por meio do portal Regularize, indicando especificamente os elementos não analisados ou que justifiquem a revisão. O julgamento do recurso será feito pelo procurador-chefe da Dívida Ativa da respectiva região, desde que ele não seja o responsável pela decisão questionada – nesse caso o recurso deverá ser submetido à autoridade imediatamente superior.

O advogado Alessandro Borges, sócio da área tributária do escritório Benício Advogados, destaca outro ponto da norma: a consideração de aspectos ambientais, sociais e de governança (ESG) como elementos a influenciar a análise de pedidos de transação individual. “As empresas poderão ter a possibilidade de negociar melhores condições de desconto e pagamento se oferecem contrapartidas de ESG.”

A portaria ainda condiciona a aceitação de precatórios na transação à edição de ato conjunto do Ministério da Economia com a Advocacia-Geral da União (AGU), que ainda não foi publicado. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília 20/10/2023

2. Supremo e STJ se negam a julgar exclusão do ICMS-Difal do cálculo do PIS/Cofins

Uma das teses filhotes do chamado “julgamento do século”, a possibilidade de exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins, corre o risco de ficar em um limbo jurídico. As duas turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiram que o tema deve ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por envolver discussão constitucional. Porém, existem decisões recentes, dos ministros do Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber, entendendo que o tema deve ser discutido no STJ.

No julgamento da “tese do século”, o Supremo decidiu pela exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, em repercussão geral (Tema 69). Com o precedente, os contribuintes foram à Justiça para pedir a exclusão do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS do cálculo das contribuições. O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor.

Na terça-feira, o tema foi julgado, pela primeira vez, na 2ª Turma do STJ. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) recorreu contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), com sede em Porto Alegre, favorável à Metalúrgica Mor (REsp 2089441).

Na sessão, o procurador Leonardo Quintas Furtado, da Fazenda Nacional, disse que o Difal é diferente do ICMS, pois é recolhido pelo responsável tributário na sistemática de substituição tributária. Segundo ele, esses valores nunca estiveram na base de cálculo do PIS e Cofins, assim, não poderiam ser excluídos.

Em seguida, o relator, ministro Mauro Campbell, foi sucinto em seu voto. Disse que o caso trata de desdobramentos do Tema 69, já julgado pelo STF, em repercussão geral, e que, portanto, seria matéria constitucional e, nesse caso, o mérito não poderia ser analisado. Ele foi seguido pelos demais ministros. Ainda existe recurso pendente de análise no STF.

De acordo com o advogado que assessora a Metalúrgica Mor, Maurício Levenzon Unikowski, do escritório que leva seu nome, o resultado já era esperado porque vai na mesma linha dos julgamentos da 1ª Turma (REsp 2052510). Por ora, fica valendo a decisão do TRF-4, favorável ao contribuinte.

O cenário atual nos TRFs, em geral, tem sido desfavorável aos contribuintes. O TRF da 4ª Região, de início tinha decisões favoráveis, mas mudou seu posicionamento. E os TRFs da 1ª Região, com sede em Brasília, e da 3ª Região, com sede em São Paulo, em geral tem sido a favor do Fisco. “Os contribuintes não têm tido muito respaldo na jurisprudência, o que ao meu ver teria que ser favorável, uma vez que o Difal nada mais é que o próprio ICMS”, diz Unikowski.

No Supremo, existe uma decisão de agosto do ministro Luís Barroso (RE 1.450.760). Ele afirmou que “o Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo do PIS e Cofins não tem natureza constitucional”. Na decisão, Barroso ainda cita precedentes da ministra Rosa Weber (RE 1.441.386, RE 1.407.192, RE 1.422.707) e um de autoria própria (RE 1.382.230).

Segundo a advogada Maria Andreia dos Santos, do escritório Machado Associados, a decisão do ministro Barroso foi bem categórica ao determinar o retorno dos autos para o STJ. “Vai ser agora realmente uma confusão processual com ambas as Cortes não analisando o tema”, diz ela. Agora, acrescenta, será preciso conferir qual será a decisão do STJ diante dessa “devolução” dos autos pelo STF. Para ela, o STJ poderia ter apreciado a questão de base que seria analisar se o ICMS-Difal é semelhante ao ICMS.

Em suas decisões, a ministra Rosa Weber afirma que, para ultrapassar o entendimento do tribunal de origem, “seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário”.

No início de outubro, o ministro Luiz Fux também se manifestou sobre o tema (RE 1.454.941). Ao analisar o caso, disse que o Plenário do Supremo, no julgamento do RE 1.258.842, decidiu ser infraconstitucional a controvérsia sobre a inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. E nesse mesmo sentido, entendeu que seria o caso do ICMS-Difal na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.

Segundo Unikowski, apesar de serem decisões monocráticas (de apenas um ministro) do STF, é difícil reverter esse posicionamento nas turmas. Para ele, começou a se formar uma tendência no Supremo para não admissão desses recursos. Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 20/10/2023

3. STJ autoriza penhora de participação em sociedade limitada unipessoal para pagamento de dívida

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é possível a penhora, no todo ou em parte, da participação societária do devedor em sociedade limitada unipessoal para o pagamento de seus credores particulares, desde que se observe o caráter subsidiário da medida.

Os ministros entenderam que a execução do capital social independe de seu fracionamento em quotas e pode ser realizada mediante liquidação parcial – com a correspondente redução do capital – ou total da sociedade.

De acordo com o processo, em uma ação de execução extrajudicial, foi determinada a penhora de quotas sociais de uma sociedade limitada unipessoal pertencentes ao devedor. O juízo entendeu que o executado havia transferido todo seu patrimônio pessoal à sociedade, ficando sem meios para a satisfação do crédito. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a decisão.

No recurso especial ao STJ, foi sustentada a impossibilidade de penhora das quotas sociais do titular da empresa, sob o argumento de que esse tipo societário não permite a divisão do seu capital social.

Sem proibição em lei

O relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, explicou que, apesar da aparente inutilidade prática da divisão do capital social em quotas na sociedade limitada unipessoal, isso não é vedado por lei, contanto que todas as quotas sejam de titularidade da mesma pessoa física ou jurídica.

Por outro lado, o ministro enfatizou o caráter excepcional e subsidiário da penhora de quotas sociais, que apenas deve ser adotada quando não houver outros bens ou meios de pagamento da dívida, conforme o artigo 1.026 do Código Civil e os artigos 835, inciso IX, e 865 do Código de Processo Civil (CPC).

Bellizze também destacou que, caso permaneça saldo após a quitação da dívida, ele deve ser devolvido ao executado, de acordo com o artigo 907 do CPC.

Patrimônio do sócio

O relator mencionou que, ao julgar o Recurso Extraordinário 90.910, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que os créditos correspondentes às quotas dos sócios compõem seus patrimônios individuais, integrando-se na garantia geral com que contam seus credores.

“Pode-se afirmar que a constituição da sociedade unipessoal, proveniente da vontade, das contribuições e do esforço de um único sócio, gerará um crédito em seu exclusivo benefício”, completou.

Bellizze ressaltou ainda que, para alcançar os bens da sociedade por dívida particular do titular do seu capital social, é indispensável a instauração do incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica (REsp 1.982.730). Fonte: Valor Econômico – Por Valor — Brasília 20/10/2023

4. STF retoma julgamento sobre cobrança retroativa de ICMS do varejo

O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou hoje o julgamento do segundo recurso dos contribuintes em ação que tem forte impacto para as empresas do varejo. Trata-se da cobrança de ICMS na transferência de mercadorias, de um Estado para outro, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte (ADC 49). Depois de o STF julgar a questão, empresas que se basearam na jurisprudência antiga para não pagar o imposto tentam evitar cobranças retroativas.

Contudo, o relator, ministro Edson Fachin, não reconheceu a legitimidade do autor do recurso, o Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes (Sindicom), por ser um “amicus curiae” (parte interessada) e não um dos autores da ação original. Para ele, não há “legitimidade recursal”. Se esse entendimento prevalecer, as questões levantadas no recurso não serão analisadas.

O tema está sendo julgado no Plenário Virtual da Corte. O julgamento começou hoje e termina na próxima sexta-feira (27). Pode ainda ser suspenso por pedido de vista ou destaque para ser analisado no plenário físico.

Contexto

O mérito da ADC 49 foi decidido em abril de 2021 pelo STF. Ficou definido que os Estados não podem cobrar ICMS nas operações de transferência das mercadorias. Essa decisão beneficiava o setor, mas, ao mesmo tempo, mexia nos créditos aos quais as empresas têm direito e usam para abater do imposto a pagar.

Com a decisão de abril de 2021, o uso do crédito ficaria restrito ao Estado de saída da mercadoria. Isso geraria desequilíbrio no fluxo de caixa porque sobraria crédito em um Estado e no outro a empresa seria obrigada a desembolsar, em dinheiro, todo o pagamento.

Para tratar desse “efeito colateral” surgiu o primeiro recurso (embargos de declaração) dos contribuintes, julgado em abril deste ano. Os ministros decidiram que, a partir de 2024, não poderá mais ser cobrado ICMS na transferência de mercadorias, de um Estado para outro, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

Também ficou definido que os Estados têm até o fim deste ano para disciplinar o uso dos créditos acumulados. Se isso não acontecer, os contribuintes ficarão liberados para fazer as transferências sem qualquer ressalva ou limitação.

Os ministros fixaram, no entanto, que esse prazo de 2024 não se aplica aos contribuintes que tinham ações em andamento sobre o tema — tanto na esfera administrativa como na judicial — antes da decisão de mérito, em abril de 2021. Nesses casos, além de não precisar pagar o imposto, os contribuintes também terão o direito de receber de volta o que pagaram de forma indevida para os Estados no passado.

Mas, com essa decisão, advogados apontam que os Estados passaram a investir contra as empresas que não têm ação, mas, com base na jurisprudência, deixaram de recolher ICMS nessas operações.

Efeito retroativo

Por isso, surgiu o segundo recurso, que começou a ser julgado agora pelo STF. O Sindicom quer que os ministros proíbam os Estados de cobrar o imposto de forma retroativa tanto de contribuintes que têm ação sobre o tema com

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