21 de novembro de 2022

1. TRF libera concessionárias de veículos de PIS/Cofins

O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, localizado em Recife, afastou a incidência de PIS e Cofins sobre valores devolvidos por uma montadora a uma concessionária, por meio de uma prática comum no mercado, chamada de “hold back”. Esse é o primeiro precedente, favorável aos contribuintes, em segunda instância, que se tem notícias.

Ao adquirir veículos da montadora para revenda, as concessionárias costumam pagar um adicional equivalente a percentual, que vai de 1% a 1,5% do preço desses automóveis, para um fundo de aplicação administrado pela fabricante. Esse fundo serviria para garantir uma margem de negociação da concessionária com o cliente final. Contudo, tal valor é devolvido às concessionárias, somada a incidência de juros, após um período determinado, conforme a política de cada indústria automotiva.

Essa discussão começou há cerca de dez anos, quando a Receita Federal passou a cobrar PIS e Cofins sobre bonificações dadas pelas montadoras às concessionárias. A partir disso, o Fisco passou a entender que o hold back seria uma espécie de bonificação, considerada pelo Fisco como receita e, portanto, também incidiria PIS e Cofins.

Para os advogados que representam as concessionárias, porém, não se trata de bonificação e não deve haver tributação. Isso porque não há ingresso novo e positivo de valores, mas apenas a devolução de um montante antes pago pelas concessionárias.

Com base nessa tese e com receio da fiscalização, uma concessionária que adquire veículos da Ford resolveu entrar na Justiça, de forma preventiva, para discutir o tema. O advogado Alexandre Goiana, do Andrade Goiana Advogados Associados, que assessora a concessionária, afirma que esse valor pago de hold back é inclusive destacado nas notas fiscais na aquisição dos veículos.

Nesse momento, a concessionária já paga 2,3% de PIS e 10,8% de Cofins – que somam 13,1% – sobre o total da nota (regime monofásico). Por isso, para Andrade, não faz sentido tributar novamente, a 9,25%, quando esse montante é devolvido e não representa acréscimo de receita.

Em primeira instância, porém, a sentença foi contrária à tese dos contribuintes. O juiz entendeu que os valores na sistemática hold back devem ser contabilizados como receita operacional, por não estarem nas previsões legais de isenção fiscal.

A concessionária então recorreu ao TRF. Lá a 2ª Turma foi unânime a favor do contribuinte.

Segundo o relator, desembargador federal Paulo Cordeiro o hold back “é um sobrevalor pago no momento da aquisição do veículo, inclusive indicado de forma destacada, que compõe uma espécie de fundo e é objeto de aplicação financeira, sendo posteriormente devolvido à concessionária”.

Assim, para o magistrado, quando há a devolução desses valores à concessionária, “não há que se falar incidência de PIS/Cofins, exceto em relação à receita financeira do capital retido”. Ele foi seguido pelos demais desembargadores da turma.

Segundo o advogado que assessora a empresa no processo, essa é a primeira decisão favorável proferida por um TRF. Para ele, a decisão traz um importante precedente para o setor, uma vez que os desembargadores se aprofundaram no conceito jurídico do hold back.

Andrade destaca o entendimento de que a devolução dos valores não é bonificação, nem receita tributável pelo PIS e a Cofins. “A Receita Federal tem atuado de forma incisiva para garantir a tributação do hold back pelo PIS e Cofins, realizando operações de fiscalização em massa sobre o tema”, aponta.

Os valores envolvidos são significativos para o setor. No caso, por exemplo, de uma pequena concessionária que fatura R$ 10 milhões mensais e paga 1% de hold back, ou seja R$ 100 mil, seriam R$ 13,1 mil de PIS e Cofins pagos, por mês, na devolução do valor. “São quantias muito altas se fizer o cálculo ao longo do tempo”, diz Andrade.

A decisão judicial é ainda mais importante porque os contribuintes têm perdido a disputa sobre esse tema no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Andrade aponta diversos julgados que favorecem a incidência da tributação (acórdão nº 3403-002.521, acórdãos nº 3301-002.738 e 3301-004.810, nº 1201-001.425, 3301-003.438 e 3302-005.691 e acórdão nº 9303-007.848).

No Carf, a maioria dos julgados não tem feito distinção entre bonificação e hold back, de acordo com o advogado Ivo Lima, do escritório Ivo Barboza & Advogados Associados. Segundo Lima, contudo, nesses casos não se trata de bonificação, mas de um valor pago que será devolvido. “O hold back é uma devolução e essa decisão traz um excelente precedente ao reconhecer isso”, diz

Procurada pelo Valor, a assessoria de imprensa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) destaca, por meio de nota, que o entendimento adotado na decisão da 2ª Turma do TRF-5 diverge de outra decisão da 3ª Turma da mesma Corte, proferida em setembro de 2020 (processo nº 0819381-02.2018.4.05.8100). Também cita precedente no mesmo sentido do TRF da 4ª Região, com sede em Porto Alegre, de outubro de 2013 (apelação cível nº 5014845-14.2012.404.7200/SC). Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 21/11/2022

2. Maioria no STF permite reversão de decisões judiciais definitivas

O Supremo Tribunal Federal (STF) já tem a maioria dos votos necessários para permitir a reversão de decisões judiciais definitivas — que antes favoreciam os contribuintes — quando houver mudança de jurisprudência na Corte. Esse tema é considerado por advogados como um dos mais importantes em tramitação no Judiciário.

Trata-se de discussão extremamente ampla. A decisão, quando proferida, para se ter ideia, terá impacto sobre todos os processos que discutem pagamento de tributos.

Vai afetar, inclusive, casos passados, em que já houve a mudança de jurisprudência. Advogados mapearam, pelo menos, quatro teses grandes — com muito dinheiro envolvido — que estão nessa condição e podem trazer, de imediato, problemas para os contribuintes.

São elas: a cobrança de CSLL, IPI na revenda de mercadorias importadas, contribuição patronal sobre o terço de férias e a exigência de Cofins para as sociedades uniprofissionais. A Receita Federal terá passe livre para cobrar aqueles que estão amparados por decisões judiciais e, hoje, não recolhem esses tributos.

É que pela decisão que está se desenhando, o contribuinte que discutiu a cobrança na Justiça e teve a ação encerrada (sem mais possibilidade de recurso) a seu favor — autorizando a deixar de pagar — perderá esse direito se, tempos depois, a Corte julgar o tema, com repercussão geral ou por meio de ação direta de constitucionalidade, e decidir que a cobrança é devida.

Essa sistemática muda o formato que se tem atualmente. O Fisco, hoje, pode pleitear a reversão de decisões, mas existe um instrumento específico para isso, a chamada ação rescisória, que tem prazo de até dois anos para ser utilizado. Não há garantia, além disso, de que terá o pedido atendido na Justiça.

O novo entendimento abre caminho, portanto, para que o Fisco retome as cobranças de forma automática — sem precisar passar por todo o trâmite da rescisória. Sete dos onze ministros que integram a Corte proferiram votos nesse sentido.

Esse julgamento ocorre no Plenário Virtual e tem conclusão prevista para sexta-feira. Há possibilidade até lá, no entanto, de um dos ministros apresentar pedido de vista ou de destaque, o que suspenderia as discussões e, consequentemente, adiaria o desfecho.

Uma segunda parte desse tema, também importante, ainda precisa ser definida. Os sete dos onze ministros da Corte que se posicionaram até agora têm entendimentos divergentes em relação ao momento exato em que haveria a “quebra” da decisão.

Os relatores dos dois casos em análise, ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin, entendem que a perda de direito do contribuinte não seria imediata.

Eles consideram que a decisão do STF, validando a cobrança, se assemelha à criação de um novo tributo e, a depender do tributo que estiver em análise, têm de ser respeitados os princípios da anterioridade: a noventena (90 dias após a decisão) e a anual (ano seguinte à decisão).

Os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Rosa Weber acompanham os relatores.

Já o ministro Gilmar Mendes acompanha os colegas em relação à irretroatividade. Entende que o Fisco não poderia cobrar valores referentes ao passado — período anterior à mudança da jurisprudência. Mas ele discorda do cumprimento da anterioridade. As cobranças poderiam ocorrer já a partir das novas decisões da Corte.

Há um terceiro ponto, além disso, que preocupa advogados. Os relatores dos dois casos, Barroso e Fachin, fizeram ajustes nos seus votos na sexta-feira passada. Excluíram o trecho sobre a “modulação de efeitos”.

Advogados dizem que essa parte é importante porque atinge todos os casos em que houve mudança de jurisprudência até aqui. Antes, os ministros haviam estipulado como marco para a reversão das decisões o julgamento que está em análise agora na Corte. Valeria, portanto, daqui para frente.

Agora, com os ajustes nos votos — e a exclusão do trecho sobre modulação —, os advogados interpretam que para casos em que já houve mudança de jurisprudência vale a data do julgamento de alteração do tema.

Os casos que estão em discussão, por exemplo, envolvem cobranças de CSLL. Da forma anterior, com a modulação de efeitos, a Receita Federal poderia exigir o tributo somente daqui para frente. Sem a modulação, no entanto, as cobranças são possíveis desde o ano de 2007, a data em que o STF decidiu pela constitucionalidade do tributo.

O IPI na revenda de mercadorias importadas, outra tese importante que será afetada por esse julgamento, foi reconhecido pelos ministros em 2020. Nesse mesmo ano, também foi declarada a constitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária patronal sobre o terço de férias.

Sem a modulação, a Receita Federal teria passe livre para, nesses dois casos, exigir os pagamentos desde lá e não somente a partir de agora — dois anos depois.

Além dos relatores, o ministro Dias Toffoli também ajustou o seu voto. Antes, dizia que acompanhava Fachin “quanto ao provimento do recurso e quanto à proposta de modulação de efeitos da decisão”. Agora, consta “acompanho quanto ao provimento do recurso” e, em relação à tese de repercussão geral, “acompanho o ministro Barroso”.

Advogados de contribuintes veem essas mudanças com preocupação. “Causa enorme complexidade e insegurança”, diz Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon.

A advogada Priscila Faricelli, do escritório Demarest, complementa que a validade das decisões definitivas na Justiça (a “coisa julgada” no jargão jurídico) era inconteste até aqui e esse julgamento, portanto, representa tamanha ruptura.

“Importantíssimo que sejam confirmadas as garantias de irretroatividade e anterioridade e que haja modulação de efeitos para casos anteriores a essa decisão”, ela frisa.

Advogados alertam, além disso, que esse julgamento (RE 949297 e RE 955227) — apesar de tratar de matéria tributária — pode ter impacto também para processos de outras áreas.

“O que o STF está chancelando é a quebra automática de uma decisão judicial definitiva. Qualquer pessoa, seja física ou jurídica, quando obtiver provimento judicial amparado em determinado argumento, estará sujeita a entendimento posterior do STF. É uma situação de total insegurança jurídica”, diz a especialista Maria Carolina Sampaio, sócia do GVM Advogados.

Além desse caso, há um outro também em julgamento no Plenário Virtual do STF — com previsão de se encerrar na sexta-feira — de alto impacto. Trata sobre a sistemática de créditos do PIS e da Cofins. Estão em jogo R$ 472,7 bilhões (RE 841979). Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo, Valor — Rio 18/11/2022

Dúvidas? Entre em contato

Inscreva-se para receber atualizações por e-mail.

Nós respeitamos sua privacidade

Boletins Recentes