21 de dezembro de 2022

1. Receita publica novas regras sobre créditos de PIS e Cofins

A Receita Federal publicou uma série de novas regras sobre créditos de PIS e Cofins. Uma delas, tratada como essencial por advogados tributaristas, beneficia os contribuintes. Permite que o ICMS seja contabilizado na apuração dos créditos que são gerados com a aquisição de bens e insumos.

Essa era uma discussão que vinha desde a “tese do século”, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a parcela referente ao ICMS não poderia compor a base de cálculo dos pagamentos de PIS e Cofins. A Receita Federal considerou, a partir dali, que a mesma lógica dos pagamentos deveria ser aplicada ao cálculo dos créditos e disparou autuações contra empresas.

O mercado via como uma estratégia do Fisco de tentar reduzir a conta de bilhões de reais gerada pela “tese do século”. A retirada do ICMS do cálculo dos créditos aumentaria os valores de PIS e Cofins que as empresas têm a pagar. E até mais do que isso: poderia gerar uma dívida acumulada em prol do governo com a exigência dos valores que deixaram de ser recolhidos nos últimos cinco anos.

A informação de que o ICMS continua no cálculo dos créditos consta na Instrução Normativa nº 2.121. Essa norma foi publicada ontem e tem mais de 800 artigos. Reúne toda a interpretação da Receita Federal sobre apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do PIS e da Cofins.

Especialistas dizem que esse compilado de normas é importante porque esclarece para os contribuintes qual é o posicionamento da Receita Federal sobre as diversas situações envolvendo PIS e Cofins. Isso traz previsibilidade.

No caso do cálculo dos créditos, por exemplo, a Receita e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) tinham entendimentos diferentes. A Receita defendia a exclusão do ICMS. Já a PGFN tinha posição contrária. Emitiu, no ano passado, um parecer afirmando que exigiria modificação nas leis do PIS e da Cofins.

A Receita está agora, portanto, se alinhando ao posicionamento da procuradoria. A instrução normativa inclusive cita, no artigo 171, o Parecer PGFN/SEI nº 14.483. “Estão sanando essa discussão”, diz a advogada Adriana Stamato, do escritório Trench Rossi Watanabe.

Apesar de trazer avanços, frisam os especialistas, a instrução normativa da Receita Federal também tem pontos críticos e que devem gerar judicialização.

Douglas Campanini, da Athros Auditoria e Consultoria, cita uma alteração que atinge em cheio as empresas que adquirem mercadoria para revenda. Antes da publicação da instrução normativa, tinham direito a créditos de PIS e Cofins sobre o IPI pago nessas aquisições. Agora, não mais.

“Antes os revendedores podiam abater IPI, pois a norma anterior previa expressamente que integrava o custo de aquisição”, diz o consultor tributário.

Campanini destaca que o tratamento, a partir de agora, passa a ser o mesmo que a Receita Federal já havia estabelecido, em normas anteriores, para contribuintes que adquirem mercadoria como matéria-prima.

Outro ponto negativo para as empresas, segundo o consultor, trata sobre o prazo de cinco anos para uso dos créditos de PIS e Cofins. “Não havia previsão a respeito. Não faz nenhum sentindo”, critica.

A Receita Federal está mantendo o impedimento, além disso, de empresas que recolhem ICMS pelo regime de substituição tributária – o ICMS-ST – se beneficiarem da “tese do século”. Esse tema está em análise no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e deve ter uma solução em 2023.

Os ministros julgam dois processos em caráter repetitivo. A decisão, quando proferida, portanto, terá efeito vinculante para todo o Judiciário. Esse julgamento teve início do mês passado e o único a votar foi o relator, ministro Gurgel de Faria. Ele se posicionou a favor dos contribuintes.

“Substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas de submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento”, disse o ministro ao fazer a leitura do seu voto. Se o entendimento prevalecer, a previsão na instrução normativa cairá por terra.

Em outro ponto da instrução normativa, considerado ruim para os contribuintes, a Receita Federal deixa claro – pela primeira vez – que despesas determinadas em acordos e convenções coletivas trabalhistas (como plano de saúde e vale-alimentação) não se enquadram como imposição legal e não geram créditos de PIS e Cofins.

Essa previsão consta no artigo 177, parágrafo único, da nova instrução normativa. Advogados veem esse trecho específico como um motivador de novas ações judiciais.

De acordo com o advogado Leo Lopes, sócio do escritório FAS Advogados, existe previsão na legislação trabalhista de que as convenções têm força de lei. Consta no artigo 611 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

“As empresas são obrigadas a pagar um valor mínimo de refeição, plano de saúde. Não tem qualquer margem de discricionariedade nesse ponto”, afirma o especialista.

Não entram nessa cota de impedimento, no entanto, as despesas com vale-transporte ou contratação de fretados para o deslocamento de empregados que atuam no processo de produção de bens.

A Receita Federal publicou duas soluções de consulta, no ano passado, permitindo os créditos nesses casos e a instrução normativa traz essa previsão de forma expressa. Advogados veem como ponto positivo da instrução normativa.

Outra novidade importante para os contribuintes, diz o advogado Julio Janolio, do escritório Vinhas e Redenschi, beneficia exportadores que têm o direito de comprar matéria-prima com suspensão de PIS e Cofins.

Havia um imbróglio em relação ao frete. Normas anteriores da Receita Federal, segundo Janolio, previam o benefício somente para o frete rodoviário. A instrução normativa, agora, fala em frete rodoviário e marítimo. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo e Arthur Rosa — Do Rio e São Paulo 21/12/2022

2. Supremo afasta vínculo de emprego de ex-diretor da CBF

A Confederação Brasileira de Futebol (CBF) obteve no Supremo Tribunal Federal (STF) uma importante vitória em processo trabalhista ajuizado pelo ex-diretor Luiz Gustavo Vieira Castro, que atuou na Diretoria de Registros e Transferências por 22 anos. O ministro Luís Roberto Barroso cassou, por meio de liminar, decisão que reconhecia vínculo de emprego.

A decisão foi dada em reclamação apresentada pela CBF. Um recurso que passou a ser usado por empregadores para validar, no STF, a contratação como pessoa jurídica (empresa) de trabalhadores considerados “hipersuficientes” – com melhores condições para entender e negociar o contrato de trabalho.

Os ministros aceitaram a tese de que essa prática é uma forma de terceirização lícita. Já existem decisões que negam vínculo a advogados, médicos, corretores de imóveis e prestadores de serviços na área de tecnologia.

No caso de Luiz Gustavo Vieira Castro, ele pede, no processo, o reconhecimento de vínculo como funcionário da CBF e o pagamento retroativo de todos os direitos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O ex-diretor recebia, em média, R$ 87,5 mil por mês.

Em segunda instância, ele obteve o reconhecimento do vínculo de emprego. O Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro (TRT-RJ) entendeu que haveria subordinação. A CBF recorreu, então, ao Tribunal Superior do Trabalho (TST). Porém, sem sucesso.

A entidade decidiu levar o caso ao Supremo, por meio de reclamação. Em liminar, o ministro Luís Roberto Barroso determinou a anulação da decisão do TRT-RJ e que seja realizado um novo julgamento com base na jurisprudência do STF sobre pejotização e terceirização, no caso de trabalhador hipersuficiente.

O termo foi introduzido pela Lei da Reforma Trabalhista (nº 13.467, de 2017). A previsão está no parágrafo único do artigo 444 da CLT. Pelo dispositivo, as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas, nos casos em que envolver trabalhador portador de diploma de nível superior e com salário igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (R$ 14.174,44).

Na Justiça do Trabalho, ainda são poucas as decisões que admitem a “pejotização”, até mesmo para os hipersuficientes. Nos pedidos, as empresas alegam descumprimento de decisões do Supremo, em repercussão geral, sobre a possibilidade de terceirização ampla e irrestrita e de prestação de serviços via pessoa jurídica (ADPF 324, ADC 48, ADI 3.961, ADI 5.625 e RE 958.252).

O ministro Luís Roberto Barroso, por exemplo, já havia concedido duas liminares, publicadas recentemente, para admitir a chamada pejotização. Uma envolvendo um prestador de serviços da incorporadora e construtora Cyrela e outra de um prestador de serviços autônomo da Educo Serviços, franqueada da Totvs, da área de tecnologia (Rcl 56132 e Rcl 55607).

Essa nova liminar a favor da CBF também é similar (Rcl 56499). O ministro faz um breve histórico das decisões do STF sobre terceirização e prestação de serviços via pessoa jurídica.

Barroso afirma que o contrato de emprego não é a única forma para se estabelecer uma relação de trabalho. “Um mesmo mercado pode comportar alguns profissionais que sejam contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho e outros profissionais cuja atuação tenha um caráter de eventualidade ou maior autonomia”, diz.

Para ele, “são lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, parceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço”.

Segundo o advogado que assessora a CBF, Maurício Corrêa da Veiga, sócio do Corrêa da Veiga Advogados, o argumento principal no processo é de que se trata de um hipersuficiente. “Ele tinha um cargo importante, representava a entidade. Ou seja, aceitou todas as condições e regra do jogo na sua contratação.”

Carolina Tupinambá, do Tupinambá Advogados, que assessora o ex-diretor, afirma, porém, que a ação não discute nem terceirização nem contrato de pessoa jurídica. “Certamente o colegiado do Supremo deve rever esse posicionamento porque ele não tem nenhum ponto de contato com as teses da Corte em relação à terceirização e pejotização”. Para ela, o que ocorreu foi uma tomada de serviços sem nenhum lastro contratual e fraude na tentativa de dissimular um vínculo de emprego que ficou provado. Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 21/12/2022

3. Contribuinte perde disputa sobre depósito judicial no STF

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu não julgar a tributação de ganhos obtidos com a correção, pela taxa Selic, de depósitos judiciais. Os ministros entenderam que trata-se de questão infraconstitucional, de competência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao contrário do que definiram em discussão similar, envolvendo a restituição de tributos pagos de forma indevida ou a mais – a chamada repetição de indébito.

Nesse caso, o Supremo afastou a incidência de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL. No STJ, porém, há posicionamento desfavorável aos contribuintes, em recurso repetitivo envolvendo, ao mesmo tempo, depósito judicial e repetição de indébito.

Mas as empresas esperam virar o jogo. Há possibilidade de o STJ rever esse julgamento com a recente decisão do Supremo e retomar posicionamento anterior.

Em 2007, a 1ª Seção decidiu contra a tributação. Os ministros entenderam que a Selic tem duas funções: recompor o poder de compra, que seria o fator inflacionário, e funcionar como juros moratórios, como uma indenização à empresa por não ter disponíveis os recursos no período (REsp 436302).

Porém, anos depois, em 2013, a mesma 1ª Seção permitiu a tributação, em recurso repetitivo. Os ministros consideraram que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais têm natureza remuneratória. E que nos casos de repetição de indébito, a Selic seria aplicada como juro de mora e entraria na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp 1138695).

As esperanças foram renovadas depois de o ministro Jorge Mussi, em decisão de 15 de junho, determinar que esse caso julgado como repetitivo volte à 2ª Turma para “eventual juízo de retratação”. Ele levou em consideração o precedente do Supremo sobre repetição de indébito.

Para tributaristas, o julgamento sobre a repetição de indébito já abarcaria os depósitos judiciais. Por meio de embargos de declaração, porém, os ministros do STF esclareceram que o caso tratava apenas da repetição de indébito (RE 1063187).

O relator dos embargos, ministro Dias Toffoli, afirma no recurso que “desborda desse tema definir a natureza jurídica dos juros relativos aos depósitos judiciais ou dos juros avençados em contratos entre particulares”.

Existem mais de cem processos sobre a tributação da Selic incidente sobre os depósitos judiciais em tramitação no Supremo. Os ministros analisaram se haveria repercussão geral por meio de recurso apresentado pela Zzsap Indústria e Comércio de Calçados contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), com sede em Porto Alegre.

Para a relatora, ministra Rosa Weber, a discussão é infraconstitucional e, portanto, a tese não deve ser julgada pelo STF. A maioria dos ministros votou no mesmo sentido. Apenas o ministro André Mendonça não se manifestou (RE 1405416).

Não há previsão legal expressa para essa tributação. Os contribuintes entendem a Selic como mera correção de valores pagos indevidamente, seja por meio de depósito judicial ou diretamente à União. Já a Receita Federal interpreta que a aplicação da Selic gera acréscimo de capital e, por esse motivo, deve ser tributada. Para o órgão, seriam receitas financeiras que se destinam a remunerar o capital, como qualquer outra aplicação financeira.

Ricardo Cosentino, sócio do escritório Mattos Filho, entende que a análise da incidência de IRPJ e CSLL sobre juros de mora incidentes sobre o levantamento dos depósitos judiciais deveria alcançar as mesmas conclusões jurídicas do caso sobre repetição de indébito, tanto com relação à existência de repercussão geral quanto com relação à sua natureza jurídica.

Nina Pencak, sócia do Mannrich e Vasconcelos Advogados, que representou a Confederação Nacional de Saúde (CNSaúde) no pedido de ingresso como parte interessada (amicus curiae) no caso, diz que o não reconhecimento de repercussão geral é “incoerente” com a tese julgada antes.

“O tema é idêntico”, afirma a advogada. Ela destaca que a repetição de indébito é similar ao depósito judicial, pois os valores depositados só são corrigidos pela Selic e levantados se o contribuinte estiver diante de cobrança de tributo ilegal e inconstitucional.

“Estamos tratando da incidência dos mesmos tributos sobre a Selic. As normas discutidas nos processos eram as mesmas”, diz Breno Vasconcelos, sócio do mesmo escritório. De acordo com ele, o STJ poderia aplicar as razões de decidir do precedente do STF sobre repetição de indébito no caso de depósitos judiciais, mas também pode optar por manter a decisão de 2013 em repetitivo.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que a tese definida no Tema 962 de repercussão geral não se aplica à discussão referente ao IRPJ/CSLL sobre os depósitos, como já bem definido pelo acórdão que julgou os embargos de declaração no RE 1063187. “Tendo em vista a natureza de frutos civis da Selic obtida no levantamento dos depósitos (remuneração de capital), trata-se de tema infraconstitucional, que, inclusive, já foi profundamente analisado e pacificado no Superior Tribunal de Justiça, favoravelmente à incidência do IRPJ e da CSLL”, diz. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília 20/12/2022

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