24 de abril de 2023

1. Participação do sócio fundador Eduardo Fleury na Reforma Tributária

O Brasil está dando passos importantes para fortalecer a sua participação no cenário internacional, se aproximando dos padrões tributários das maiores economias do mundo.

A reforma tributária tem sido discutida desde a Constituição Federal de 1988 e as atuais propostas foram formalizadas no Congresso em 2019 (PEC 45 e PEC 110). Nos últimos anos a discussão ganhou fôlego e relevante avanço, com a participação de referências na área tributária nacional e internacional em grupos de estudo e discussões sobre o tema.

Eduardo Fleury, sócio fundador e Head da área tributária de FCR Law, tem participado ativamente desse processo, assessorando clientes nacionais e internacionais sobre o tema, realizando palestras, publicando artigos e atuando como consultor convidado no próprio Congresso Nacional.

No dia 19 de abril, o Ministério da Fazenda colocou no ar uma página na internet voltada exclusivamente ao detalhamento das propostas para a reforma tributária.

Um dos estudos elaborados pelo Eduardo é destaque dentre os artigos técnicos sobre a reforma da tributação sobre o consumo – Confira em: https://www.gov.br/fazenda/pt-br/acesso-a-informacao/acoes-e-programas/reforma-tributaria/estudos

A equipe tributária de FCR Law está preparada e à disposição para assessorar clientes nacionais e estrangeiros em quaisquer questões sobre o tema.

2. TAX ALERT: ADC 49 – Finalizado julgamento a respeito da não-incidência de ICMS na transferência interestadual entre estabelecimentos da mesma empresa

Foi finalizado na data de ontem (19.04.2023) julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que definiu os efeitos de decisão proferida em 2021 a respeito da não incidência de ICMS na transferência interestadual entre estabelecimentos da mesma empresa.

Por meio do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49), o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) e confirma a não incidência de ICMS na transferência de mercadoria interestadual entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Desde o julgamento finalizado em 2021 a respeito do mérito da tese, estava pendente de julgamento a modulação dos efeitos dessa decisão; ou seja, a partir de qual momento passaria a ser de aplicação obrigatória pelos Estados. Após considerável espera e apreensão do mercado – em razão do montante relevante de valor envolvido – no julgamento finalizado ontem o STF decidiu que a decisão passa a valer a partir de 2024; assim, a partir de janeiro 2024 os Estados não poderão mais exigir o ICMS nas operações de transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Nesse sentido, de acordo com o julgamento do STF, os contribuintes que não tinham ação judicial sobre o tema, não podem pleitear a restituição dos valores de ICMS recolhidos no último ano.

Por outro lado, para as empresas que já discutiam a incidência do ICMS nestas operações antes do julgamento de mérito da ADC 49; ou seja, 29 de abril de 2021, ficam desobrigadas de imediato ao recolhimento do ICMS e, caso julgadas procedentes, terão direito à devolução dos valores recolhidos anteriormente nos últimos 5 (cinco) anos.

Em relação aos créditos dessas operações, ficou decidido que, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, a não incidência do ICMS nessas operações não afasta o direito ao crédito do ICMS na operação anterior e decidiu que os Estados ficam obrigados a disciplinar a questão da transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular até dezembro de 2023, no âmbito do CONFAZ.

Caso o prazo não seja cumprido pelos Estados, o direito de os contribuintes transferirem os créditos restará automaticamente reconhecido.

A apresentação de pedidos de restituição do ICMS recolhido nos últimos anos pelos contribuintes, e a necessidade ou não de estorno do crédito são pontos que ainda geram dúvidas e devem ser analisados e discutidos caso a caso.

Nossa equipe tributária fica à disposição para aprofundar o tema.

 

Por Carla Tredici

3. Em entrevista, Haddad promete ação rigorosa sobre benefícios fiscais

O destaque desta segunda-feira é para entrevista concedida pelo ministro da Fazenda, Fernando Haddad, ao jornal O ESTADO DE S. PAULO. Naturalmente, parte da pauta abordada com Haddad foi a reforma tributária e o plano de elevação das receitas dentro do contexto da proposta do arcabouço fiscal. Abaixo, algumas das principais declarações de Haddad a respeito desses temas:

“Com a reforma tributária, que vai acabar com a festa de lobbies no Congresso Nacional, com os velhos e novos jabutis, vamos consolidar uma base tributária estável para o Estado. Você vai ver como isso vai garantir uma condição de sustentabilidade. São R$ quase 600 bilhões de renúncia fiscal. Estamos falando de rever um quarto das renúncias.”

“Chegou no limite social, estamos tirando o pão da mesa do trabalhador para engordar o lucro de empresas que estão tendo lucro. Mas essa agenda, muitos governos e ministros falaram e nunca de fato foi enfrentada. Não creio que ela foi abraçada como está sendo agora. Eu despacho com relator de MP, de projeto de lei, ministro do STJ, ministro do STF, despacho todo o dia. Eu estou negociando pessoalmente.”

“Estamos dialogando com a AGU (Advocacia Geral da União), que temos que explicitar os benefícios fiscais CNPJ por CNPJ.”

“Falava-se muito de caixa preta do BNDES, mas ele não existia. Mas no Orçamento ela existe. A maior caixa preta do Orçamento é o gasto tributário.” Fonte: Jota Matinal

4. Justiça reconhece como marca solado vermelho da Louboutin

Pela primeira vez no Brasil, um tribunal de Justiça reconheceu que o consumidor associa a sola vermelha de um sapato à marca de luxo Louboutin. Na prática, a decisão, unânime, proibiu a marca especializada em sapatos finos “Bruna Silvério Shoes” de produzir calçados com essa característica.

Ainda que a Louboutin não tenha marca registrada no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), os magistrados da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal da Justiça de São Paulo (TJSP) entenderam que houve violação do chamado “trade dress” – conjunto de elementos que identificam e individualizam uma empresa, produto ou serviço – da empresa de origem francesa.

Como muitas companhias da indústria da moda internacional, Christian Louboutin não buscou proteção para todos os modelos de calçados no Brasil. O pedido de registro do solado vermelho foi apresentado em 2009. Mas, na época, as chamadas “marcas de posição” não eram reguladas no Brasil.

A regulamentação do INPI sobre o tema só entrou em vigor em 1º de outubro de 2021. O pedido de marca de Christian Louboutin ainda não foi examinado.

Chegou a ser firmado acordo extrajudicial entre a Louboutin e a Bruna Silvério Shoes, que reconheceu e aceitou os direitos de propriedade intelectual de Christian Louboutin sobre os designs registrados ou não, direitos autorais e marcas. Contudo, a Bruna Silvério Shoes teria voltado a usar o solado vermelho. Por isso, o caso foi parar no Judiciário.

Na decisão, a relatora no TJSP, desembargadora Jane Franco Martins, destaca que, nesse acordo, está expressa a marca como notoriamente conhecida do solado vermelho e que a empresa teria concordado em não violar esse direito. Ressalta que, para além da proteção da marca, assegurada pelo artigo 130, inciso III, da Lei de Propriedade Industrial (nº 9.279/9612), há indícios suficientes de que a Bruna Silvério Shoes estaria violando o trade dress da Louboutin.

“Há traços empregados pelos diferentes estilistas em suas obras que, com o correr do tempo, passam a ser sinônimos da própria marca”, diz Jane. Ela acrescenta que a Bruna Silvério Shoes comercializa sapatos com a sola vermelha mencionando, nas redes sociais, a marca Louboutin, com a utilização de hashtag, o que poderia levar à confusão dos consumidores (agravo de Instrumento nº 2289673-54.2021.8.26.0000).

A desembargadora ainda cita, na decisão, um precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de 2017, que deu como exemplo de notoriedade a Louboutin (REsp 1.677.787) e trouxe precedentes da 1ª Câmara que entenderam não ser necessária a cópia integral do produto para ser indevida a reprodução de trade dress (AI nº 2032842-67.2021.8.26.0000 e AI nº 2194232-46.2021.8.26.0000).

Segundo o advogado que assessora a Louboutin no processo, Karlo Tinoco, do Licks Attorneys, é a primeira vez que um tribunal do Brasil analisa e reconhece o trade dress dos sapatos da Louboutin. “Quando se vê sapato de solado vermelho, o consumidor não acha que é de outra marca”, afirma.

Tinoco diz que outras lojas no Brasil também fizeram cópias do solado vermelho e que o departamento jurídico da Louboutin na França prefere, primeiro, entrar em contato para tentar fazer um acordo. Normalmente, segundo ele, a empresa para de reproduzir. “Neste caso, a empresa voltou a usar dizendo que a Louboutin não tinha a marca reconhecida pelo INPI. Por isso, acabamos entrando com a medida judicial”, afirma.

Essa decisão também pode servir de precedente para outras marcas com produtos reconhecidos pelos consumidores, mas sem o registro de marca, explica Tinoco. “Essa decisão se insere num contexto de construção jurisprudencial, sobretudo do TJSP, que tenta cada vez mais proteger não só os titulares das empresas, mas também o consumidor.”

De acordo com o advogado Philippe Bhering, do Bhering Advogados, a decisão da Louboutin é relevante para a indústria da moda, por reforçar o entendimento de que essas criações também são passíveis de proteção por trade dress e que não é necessária a cópia integral da criação para que se admita a violação.

Bhering afirma que outras marcas ligadas à moda já tiveram decisões semelhantes do TJSP, como a confecção francesa Bonpoint. O caso, julgado em 2008, foi acompanhado pelo escritório dele e seria o leading case sobre o tema (processo nº 594.003. 4/7-00). A Crocs também obteve decisão reconhecendo o trade dress do calçado, em 2021 (apelação cível nº 1090308-66.2017.8.26.0100).

Procurada pelo Valor, a advogada que assessora a Bruna Silvério Shoes não deu retorno até o fechamento da edição.

Em outra ação, porém, a Louboutin foi derrotada. Em setembro, transitou em julgado (não cabe mais recurso) decisão em que a juíza Rossana Teresa Curioni Mergulhão, da 1ª Vara Cível de Bauru (SP), afirma que Christian Louboutin não tem exclusividade na venda de sapatos com sola vermelha no Brasil. Isso porque “no Brasil não é possível registrar cor de produto como marca” (processo nº 1028206-90.2020.8.26.0071). A decisão beneficia a loja de calçados e acessórios Bella Gio Rezende. Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 24/04/2023

5. Associações tentam participar – e adiar – julgamento no STJ sobre tributação de incentivos fiscais

Associações que representam diferentes setores da economia vêm tentando participar da ação em que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vai decidir uma questão relevante para a União – que pode levar a aumento de arrecadação. Grupos como a Associação Brasileira das Companhias Abertas (Abrasca) e a Associação Brasileira da Indústria de Alimentos (Abia) pediram que o julgamento seja adiado. Por enquanto, a sinalização é que ele será realizado essa semana.

A Corte vai decidir em caráter repetitivo, ou seja, com efeito vinculante para todo o Judiciário, se a União pode cobrar Imposto de Renda e CSLL sobre os ganhos obtidos com os benefícios concedidos pelos Estados. Tratam-se de valores que as empresas deixam de repassar aos cofres estaduais.

Na última semana, pelo menos sete grupos pediram para participar da ação como “amicus curiae”, partes interessadas que podem enviar memoriais e até realizar sustentações orais. Quatro dos sete pedidos foram aceitos.

Além de pedir para participar, grupos querem que o julgamento seja adiado. Segundo a Abrasca, o caso foi incluído em julgamento depois que o governo federal indicou a intenção de editar uma medida provisória para permitir que os benefícios fiscais concedidos pelos Estados venham a ser tributados por IRPJ e CSLL. A MP iria em sentido contrário à jurisprudência atual do STJ.

O pedido de adiamento é para que as associações do setor produtivo possam contribuir com a Corte, indicando os resultados dos programas de incentivos fiscais estaduais e os potenciais danos econômicos da tributação desses benefícios às áreas incentivadas.

De acordo com Pablo Cesário, presidente executivo da Abrasca, vários investimentos feitos nos últimos anos contavam com os incentivos. Se houver tributação, o benefício perde força, diz ele. “É uma questão de previsibilidade e confiabilidade”, afirma.

Para a Abia, não foi observado pelo STJ o prazo processual estabelecido pela lei para garantir a apresentação de manifestações por todas as entidades interessadas e admitidas nos processos como amicus curiae. Ainda segundo a Associação, uma decisão negativa sobre o tema pode colocar em xeque o ciclo de investimentos feito pela indústria de alimentos nos Estados.

Para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por sua vez, não há açodamento em julgar. De acordo com a procuradora Lana Borges, a PGFN trabalha neste assunto desde 2018 e trata a matéria como prioridade nacional desde 2020. No STJ o tema vem sendo trabalhado há mais de um ano, de acordo com a procuradora.

Subvenções de custeio

O ministro Fernando Haddad já criticou a impossibilidade de tributação nos casos em que o incentivo é concedido para custeio, ou seja, sem que a empresa tenha assumido uma contrapartida (ampliação ou construção de uma fábrica, por exemplo). O ministro chegou a afirmar que o governo pretende editar uma medida provisória sobre essa questão.

O STJ tem entendimento consolidado em relação aos créditos presumidos (uma modalidade de incentivo fiscal de ICMS). A 1ª Seção decidiu contra a tributação em 2017.

A discussão, agora, é se esse mesmo entendimento — contra a tributação — se aplica aos demais tipos de incentivo obtidos pelas empresas junto aos Estados: redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade e diferimento, dentre outros. Hoje existem decisões contra e a favor nos tribunais regionais e nas turmas de direito público do STJ. Na 1ª Turma há decisão contra a tributação. Na 2ª Turma, a favor.

O Supremo Tribunal Federal (STF), a quem caberia algum tipo de recurso, se manifestou sobre o tema da tributação de incentivos fiscais em 2017. Declinou do julgamento por entender se tratar de discussão infraconstitucional. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon Brasília 24/04/2023

6. Agenda STF: Correção do FGTS e cálculo de dano moral podem ser definidos nessa semana

O Supremo Tribunal Federal (STF) pode julgar duas questões relevantes para os trabalhadores nessa semana. Uma trata de cálculo de danos morais e a outra é a continuação do julgamento iniciado na semana passada sobre o índice de correção do FGTS.

O primeiro caso, que está na pauta de quarta-feira, se refere a dispositivos inseridos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) pela reforma trabalhista (Lei nº 13.467, de 2017) que tratam de danos morais trabalhistas (Adi nº 6050, 6069 e 6082). O caso está suspenso por pedido de vista do ministro Nunes Marques, desde outubro de 2021.

Ao estabelecer os parâmetros das indenizações, as ofensas foram classificadas com base na gravidade do dano causado. Podendo ser leves (até três vezes o último salário), média (até cinco vezes), grave (até 20 vezes) ou gravíssima (até 50 vezes).

Para o relator, ministro Gilmar Mendes, o tabelamento deve ser utilizado como parâmetro, e não como teto. De acordo com o voto do ministro, os critérios contidos na tabela não impedem que a decisão judicial, devidamente motivada, fixe condenação em quantia superior.

FGTS

Na quinta-feira, o plenário volta a julgar se a Taxa Referencial (TR) pode ser aplicada na correção do FGTS e se representou correção real para os depósitos feitos no fundo, entre 1999 e 2013. Por enquanto, dois ministros votaram para afastar a TR e aplicar taxa de correção que não seja inferior à da caderneta de poupança. Contudo, isso valeria somente a partir do julgamento, sem efeitos para o passado.

Os votos são dos ministros Luís Roberto Barroso e André Mendonça.

O tema é julgado pelo STF em ação proposta pelo partido Solidariedade. O partido alega que a TR não corrigiria adequadamente os depósitos e que a maior diferença de valor entre a TR e outros índices de correção ocorreu entre 1999 e 2013. Para o Solidariedade, o critério de correção TR mais 3% ao ano não reflete a inflação do período.

Já a União destaca o caráter multifuncional do FGTS e diz que a correção foi assim fixada para financiar projetos de interesse público.

O impacto desse tema para a União pode chegar a R$ 661 bilhões, conforme estimativa feita pela Caixa Econômica Federal, considerando se o pedido for aceito e a Corte não modular os efeitos da decisão (fixar algum limite temporal para proposição das ações), diferente do que propõem os votos até agora. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — Brasília 23/04/2023

7. Moraes pede vista em julgamento sobre contribuição a sindicatos

A possibilidade de o Supremo Tribunal Federal (STF) mudar a jurisprudência sobre a cobrança de contribuição assistencial a trabalhadores não sindicalizados, segundo especialistas, abre brecha para a introdução de uma nova contribuição obrigatória no país, o que é considerado um “retrocesso”. E, mais preocupante, dizem, sem o crivo do Congresso Nacional, a quem caberia legislar. O tema estava em análise no Plenário Virtual, mas um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes suspendeu o julgamento.

Três ministros haviam votado antes da suspensão. Todos no sentido de permitir a cobrança, desde que garantido o direito de oposição aos trabalhadores. Se confirmado esse resultado, haveria mudança dentro do próprio STF, que julgou o tema em fevereiro de 2017 e considerou a cobrança inconstitucional.

A contribuição assistencial é diferente do imposto sindical, que deixou de ser obrigatório após a reforma trabalhista (Lei nº 13.467, de 2017). Até então, todos os trabalhadores formais tinham descontado da folha de pagamento um dia de trabalho no ano para o sindicato.

Já a contribuição assistencial é fixada em acordo coletivo e o valor é definido pela categoria profissional. O valor apoia o custeio do trabalho dos sindicatos, por exemplo, nas negociações de salário. Mas não pode ser exigida do trabalhador não sindicalizado. A jurisprudência, até agora, é de que ele só paga se quiser.

No mercado, esperava-se que os sindicatos mostrassem aos trabalhadores que as atividades da entidade valeriam o pagamento ou a filiação.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) – a mais alta instância na esfera trabalhista – fixou o entendimento pelo pagamento voluntário no precedente normativo nº 119, de 1998, com base no princípio constitucional que assegura o direito de livre associação e sindicalização.

Quando o STF julgou o tema, em fevereiro de 2017, o relator, ministro Gilmar Mendes, seguiu o caminho adotado no TST. Citou a súmula vinculante do STF nº 40, de 1996, que diz que a contribuição só pode ser exigida dos filiados do sindicato. Só divergiu o ministro Marco Aurélio Mello, aposentado desde 2021 e substituído por André Mendonça.

O tema volta à tona, agora, em sede de recurso (embargos de declaração) contra a decisão de 2017. Esse é o julgamento em andamento na Corte que pode provocar a reviravolta (ARE 1018459 ou Tema 935). Como está sendo analisado com repercussão geral, quando a decisão for proferida – o que ainda não tem data para ocorrer – terá efeito vinculante para o Judiciário do país.

Gilmar Mendes havia votado para manter a decisão contra a cobrança. Mudou de posição depois de o ministro Luís Roberto Barroso proferir voto em sentido contrário.

Barroso considera que a reforma trabalhista, ao colocar fim à obrigatoriedade do imposto sindical, promoveu uma importante alteração na forma de custeio das atividades dos sindicatos e as contribuições assistenciais têm de ser analisadas, agora, com base nessa nova realidade. Cita, em seu voto, que esses valores são necessários para manter os sindicatos atuantes, por exemplo, nas negociações coletivas com o sindicato patronal – o que abrange toda a categoria, não só filiados.

A ministra Cármen Lúcia também acompanhou o entendimento de Barroso. Outros oito integrantes da Corte ainda precisam votar.

Esse novo posicionamento, se confirmado, estará em linha com as discussões que vêm ocorrendo no governo federal. O presidente Lula quer propor uma nova estrutura de financiamento para os sindicatos – que perderam recursos após a reforma. Faturavam cerca de R$ 3 bilhões em 2017 e passaram a receber R$ 66 milhões em 2021, segundo dados do Ministério do Trabalho.

“A expectativa, com a decisão do STF, é de um ganho muito expressivo de receita sindical sem ter que mexer na legislação”, diz o advogado Ricardo Calcini, sócio-consultor de Chiode Minicucci Advogados – Littler Global.

Mas essa possibilidade de mudança por meio do Judiciário é criticada por especialistas e está sendo tratada como “retrocesso”. Isso porque, segundo eles, apesar de os ministros garantirem o direito de oposição ao trabalhador, na prática não seria tão fácil exercer esse direito.

Hoje, só pode haver o desconto se o trabalhador não sindicalizado informar que quer contribuir. Se a proposta de Barroso prevalecer, a situação se inverte: para não ser cobrado, o trabalhador deverá informar que não quer contribuir.

Daí surgiriam os problemas. Advogados dizem que quando a reforma foi aprovada – e o imposto sindical deixou de ser obrigatório – sindicatos ligados às principais centrais do país correram em busca de novas receitas. Uma das medidas foi, justamente, aprovar em assembleias extraordinárias o modelo agora ventilado no STF: uma contribuição assistencial com direito de oposição a trabalhadores não sindicalizados.

“Normalmente essas cláusulas têm prazo curtíssimo para oposição ou estabelecem procedimentos que são pouco ordinários”, diz Matheus Gonçalves Amorim, sócio das áreas trabalhista e previdenciária do SGMP Advogados.

Ele cita, por exemplo, que há casos em que o sindicato estabelece prazo para oposição em até cinco dias da data da publicação da assembleia. “Muitas vezes as pessoas nem são informadas. Sem contar que essa oposição, na maioria das vezes, tem que ser por escrito, com firma reconhecida e entregue em mãos ao sindicato”, acrescenta.

“Os sindicatos perderam uma forma de arrecadação que era muito importante e tentaram transformar essas contribuições em obrigatórias, para toda a categoria, para tentar suprir o caixa”, confirma a advogada Marília Grespan, do escritório Miguel Neto.

À “Agência O Globo”, o professor da PUC-Rio e economista-chefe da Genial Investimentos, José Márcio Camargo, disse que a mudança no voto de Gilmar abriu brecha para a reintrodução de uma contribuição obrigatória. Já o economista e pesquisador da FGV/Ibre Daniel Duque destacou a “pouca transparência” sobre o uso desses recursos.

No recurso em análise no STF, o Sindicato dos Metalúrgicos da Grande Curitiba alega que não se pode confundir a liberdade negativa de filiação com o dever de solidariedade, de retribuir a representação pelo sindicato nas negociações coletivas. Aponta ainda que as categorias obtêm benefícios como aumento de salários, plano de saúde, PLR etc em razão da atuação do sindicato, “independentemente de filiação”.

Segundo a professora de direito do trabalho da FGV Direito SP, Olívia Pasqualeto, após a reforma trabalhista, “ficamos com um modelo bambo” de custeio dos sindicatos. Já Dênis Sarak, professor universitário e fundador do escritório Sarak Advogados, trata a discussão como “uma parte inacabada da reforma”. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — De São Paulo 24/04/2023

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