25 de fevereiro de 2021

1. STF restringe cobrança retroativa de impostos sobre softwares

O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu ontem como deve ser aplicada a decisão que estabeleceu a incidência do ISS sobre as operações com software. Os ministros, por meio da chamada modulação de efeitos, fecharam praticamente todas as portas para evitar cobrança retroativa por parte de Estados e municípios ou mesmo para o contribuinte recuperar o que pagou indevidamente.

Foram fixadas soluções para oito situações diferentes. Só haverá uma possibilidade de cobrança retroativa. O município poderia executar a empresa que não recolheu nada, nem ISS nem ICMS. O contribuinte que pagou os dois tributos, por outro lado, poderá pedir de volta aos Estados os valores recolhidos, no passado, de forma indevida.

Para as empresas que têm ações judiciais em andamento contra os Estados, para não pagar o ICMS, os juízes deverão aplicar o novo entendimento, segundo os ministros. Ações movidas pelos governos estaduais para cobrança do imposto estadual, acrescentaram, deverão ser extintas.

Nas ações de cobrança movidas pelos municípios também deverá ser aplicado o novo entendimento do STF, ou seja, confirmando a dívida de ISS. Haverá exceção somente para casos de contribuintes que, no passado, tenham pago o ICMS. Nesse caso, o município não terá direito ao imposto.

A chamada modulação de efeitos havia ficado pendente na última quinta-feira, quando eles concluíram que deve incidir ISS e não ICMS sobre softwares. O entendimento — que muda jurisprudência de mais de duas décadas – vale tanto para o produto “de prateleira”, comercializado no varejo, quanto para o fornecido por encomenda.

A interpretação, até esse julgamento, era a de que sobre o software de prateleira deveria incidir o ICMS. Sobre o feito sob encomenda, ISS. Esse novo entendimento atende o pleito das empresas de tecnologia.

Para elas pode ser bem mais vantajoso pagar ISS do que ICMS. Na capital paulista, por exemplo, são cobrados 2% de ISS, enquanto que o ICMS tem alíquota de 5% no Estado. Conta ainda o fato e a apuração do imposto estadual ser mais complexa do que a tributação municipal.

A tributação sobre softwares foi julgada por meio de duas ações diretas de inconstitucionalidade. Uma delas, a ADI 1945, foi proposta em 1999, quando a transferência eletrônica do software ainda era feita por disquete. Hoje, a comercialização ocorre por meio de download ou streaming. A ADI 5659 é mais recente e abrange os meios atuais para a comercialização de software.

No entendimento do advogado Enzo Megozzi, do Abreu, Goulart, Santos, Freitas & Megozzi Advogados, a proposta de modulação ficou bastante coerente, tratando daqueles que recolheram só ISS, ICMS, ambos os tributos e aqueles que tinham ações judiciais em curso. “Aparentemente pacifica a questão, protegendo inclusive os contribuintes de novas cobranças quanto aos recolhimentos realizados nos períodos anteriores ao julgamento”, diz ele, que assessora a Brasscom, a Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação, parte interessada no julgamento.

O advogado Saul Tourinho Leal, que participou do caso representando a Associação Brasileira das Empresas de Software (Abes), considera a modulação “emblemática”. “Numa sofisticação jamais empregada, adiantou-se a oito hipóteses que gerariam judicializações futuras desnecessárias”, afirma. “Esse desfecho deve se tornar um dos mais importantes precedentes tributários da história do Supremo.”

Jorge Sukarie, presidente da brasileira Brasoftware, principal distribuidora de sistemas Microsoft, e vice-presidente da Associação Brasileira das Empresas de Software (Abes), nota que o STF teve uma preocupação de não penalizar os Estados com a modulação, mas que a arrecadação do ICMS já não era tão substancial como a do ISS entre as empresas do setor.

Ele cita dados da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf) mostrando que, entre 2015 e 2019, o recolhimento de ISS sobre software nos oito maiores municípios brasileiros foi de R$ 2,1 bilhões. Já o ICMS recolhido aos três maiores Estados foi de R$ 268 milhões. Para ele, uma eventual decisão por manter a cobrança do ICMS seria “uma catástrofe” para o setor. (Fonte: Valor Econômico – Joice Bacelo e Beatriz Olivon – Colaboraram Adriana Aguiar e Daniela Braun, de São Paulo)

2. Estados só poderão exigir diferencial de ICMS até 2022

O Supremo Tribunal Federal decidiu ontem contra a possibilidade de os Estados cobrarem o diferencial de alíquotas (Difal) de ICMS no comércio eletrônico. A maioria dos ministros entendeu que há necessidade de uma lei complementar federal para regulamentar o tema – o que ainda não existe. O placar foi apertado: fechou em seis a cinco.

Os ministros aplicaram à decisão, no entanto, a chamada “modulação de efeitos”, o que faz com que tenha validade somente para o futuro. Foi fixado, também por maioria de votos, que a proibição da cobrança se inicia em 2022.

Neste ano, portanto, os Estados podem continuar com a cobrança do Difal e ainda fazer pressão para que o Congresso Nacional edite a lei complementar necessária.

A modulação de efeitos não atinge, no entanto, as empresas do Simples Nacional nem os contribuintes que têm ações judiciais em andamento. Advogados afirmam que todos os grandes players do varejo com operação em vários Estados e vendas on-line de bens para consumidores finais têm processos contra o diferencial.

A discussão sobre o Difal se deu em torno da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que permitiu aos Estados do destino da mercadoria cobrarem um diferencial de alíquota de ICMS nas operações destinadas a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto.

A alíquota varia conforme o Estado de origem e de destino do produto. Uma varejista estabelecida em São Paulo, por exemplo, que vende um micro-ondas para um consumidor residente no Ceará, precisa recolher o ICMS para o Fisco paulista e a Difal para a Fazenda cearense.

A discussão era saber se essa emenda constitucional pressupõe a edição de lei complementar para dispor das normas gerais do Difal ou se os Estados podem, por si só, fazer as cobranças.

Os ministros julgaram esse tema por meio de dois processos. Um deles é o RE 1287019, em repercussão geral. Esse recurso começou a ser analisado no Plenário Virtual da Corte. O relator, ministro Marco Aurélio, havia votado a favor das empresas, exigindo lei complementar como condição para os Estados poderem cobrar o adicional do imposto.

Naquela ocasião, ainda no ambiente virtual, o ministro Dias Toffoli apresentou pedido de vista. Ele optou por levar a discussão para o plenário físico, que atualmente ocorre por meio de videoconferência, e colocou em pauta, para julgamento conjunto, a ADI 5469, que trata sobre o mesmo tema e é de sua relatoria.

Essa ação direta de inconstitucionalidade foi apresentada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra cláusulas estabelecidas no Convênio ICMS nº 93, de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado.

Em novembro, em votação por videoconferência, Marco Aurélio confirmou o voto já proferido no Plenário Virtual, e Toffoli concordou, afirmando que a Lei Kandir, que trata de ICMS, não dispõe de normas suficientes para a hipótese das vendas interestaduais a um consumidor final que não é contribuinte do imposto.

“Antes da Emenda Constitucional de 2015, o remetente devia apenas ao Estado de origem. Com a emenda, passou a ter suas relações tributárias, uma com base na origem e a outra com o Estado de destino”, disse na ocasião, acrescentando que, agora, cabe à lei complementar dispor de normas gerais para serem evitados conflitos entre os Estados.

O julgamento do mês de novembro foi suspenso por um novo pedido de vista, apresentado pelo ministro Nunes Marques. Era o seu primeiro dia como ministro em uma sessão do STF e ele pediu mais tempo para estudar a matéria.

Nunes Marques, ao abrir a sessão de ontem, divergiu dos relatores, votando de forma favorável aos Estados. Para ele, não seria preciso uma lei complementar federal porque não houve, com a EC 87, a instituição de um novo imposto ou a incidência de um tributo sobre operações anteriormente não tributadas.

“O que existe é a mera redistribuição do que anteriormente já era cobrado. Uma repartição de receita”, afirmou ao votar.

O ministro Gilmar Mendes também entendeu que não seria necessária a edição de lei complementar. Já os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux concordaram, mas ressalvaram os contribuintes que estão no Simples Nacional. Para esses, o Difal não poderia ser aplicado.

Os demais ministros que integram a Corte – Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia – concordaram com os votos de Marco Aurélio e Dias Toffoli, formando a maioria. “Trata sobre base de cálculo e creditamento. São matérias, entendo, reservadas à lei complementar”, disse Barroso. (Fonte: Valor Econômico – Joice Bacelo)

3. STJ autoriza inscrição de contribuinte no Serasa

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) autorizou a inscrição em cadastros de inadimplentes, por decisão judicial, do devedor que está no polo passivo de execução fiscal. A decisão, unânime, reconhece a validade de previsão do Código de Processo Civil (CPC) de 2015.

O tema foi julgado em recurso repetitivo e servirá de orientação para as instâncias inferiores. No centro da discussão está o artigo 782 do Código de Processo Civil. O parágrafo 3º afirma que, a pedido da parte, o juiz pode determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes. O mesmo artigo estabelece que a inscrição será cancelada imediatamente se for efetuado o pagamento, se for garantida a execução ou se a execução for extinta por qualquer outro motivo.

Os ministros analisaram a questão por meio de ações que envolvem o Ibama. Mas na sustentação oral Adriana Cristina Dullus, procuradora do órgão, afirmou que a causa é de interesse de todos os entes da federação. De acordo com a procuradora, as duas turmas do STJ entendem que é possível a inscrição em cadastro de inadimplentes, como o Serasa Jud de todo devedor que é parte do polo passivo de uma execução fiscal (REsp 1807180 entre outros).

Na prática, existe a admissibilidade de medidas atípicas na execução, que são justamente para garantir maior eficiência, segundo a procuradora. “Essa decisão é extremamente relevante e tem potencial gigantesco de geração de efeitos”, disse. “A adoção de medidas atípicas como a inscrição em cadastro de devedores aumenta a probabilidade de efetividade das execuções.”

O advogado da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo (ANNEP), Fredie Didier Junior, afirmou que o artigo 782 teve como objetivo criar uma forma de coerção indireta típica. Há dois pressupostos, requerimento do exequente e determinação judicial.

Para a ANNEP, a possibilidade de inscrição do devedor em cadastro de crédito se aplica às acusações fiscais com os pressupostos do CPC, não é uma medida automática. “O requerente não pode fazer isso sem determinação judicial e nem o juiz de ofício”, disse Didier.

Em seu voto, o relator do caso, ministro Og Fernandes, afirmou que “o tema é mais importante do que polêmico porque já há uma linha de raciocínio estabelecida há um tempo pelas decisões no STJ”. De acordo com ele, o artigo 782, parágrafos 2º e 5º, tem dupla função: estender a execuções de títulos judiciais a possibilidade de incluir o nome do executado em cadastros de inadimplentes e excluir o instituto de execuções provisórias.

O CPC, acrescentou, tem aplicação subsidiária às execuções fiscais se não houver lei específica ou incompatibilidade com o sistema. Para ele, não há norma em sentido contrário na Lei de Execução Fiscal (nº 6.830, de 1980) e a inclusão em cadastro de inadimplentes é medida coercitiva que promove efetividade, economicidade, razoável duração do processo e menor onerosidade para o devedor.

“Isso permite que antes de ajuizar execuções fiscais que abarrotam o Judiciário com baixo percentual de êxito, os entes públicos se valham do protesto da CDA ou negativação dos devedores com maior perspectiva de sucesso”, afirmou o relator, que negou pedido de modulação de efeitos apresentado pela ANNEP. (Fonte: Valor Econômico –Beatriz Olivon)

4. PEC do Auxílio Emergencial poderá impactar na capacidade de arrecadação e fiscalização da Receita

Os principais jornais chamam a atenção para um impacto negativo para a capacidade de arrecadação e fiscalização da Receita Federal caso seja aprovada pelo Congresso, nos termos atuais, a PEC do Auxílio Emergencial. Ao mesmo tempo em que acaba com os pisos para a saúde e educação, a proposta também acaba com vinculação de recursos para a administração tributária. Com isso, como pontua reportagem de O ESTADO DE S. PAULO, auditores fiscais consideram que a mudança atingirá “o modelo de financiamento da Receita Federal e de administrações tributárias estaduais e municipais, que têm despesas bancadas por fundos que recebem parte das multas arrecadadas por esses órgãos”. (Fonte: Jota)

5. Anunciadas as regras para declaração do Imposto de Renda de Pessoa Física

Enquanto isso, o fisco anunciou ontem as regras para a declaração do Imposto de Renda da Pessoa Física de 2021. Um ponto destacado nas reportagens a respeito é a necessidade de devolução do auxílio emergencial recebido por contribuintes que fecharam o ano de 2020 com um rendimento tributável superior a R$ 22.847,76. (Fonte: Jota)

6. Simplifica Já para unificação do ISS e ICMS

Na coluna de Mônica Bergamo, na FOLHA, registra que “um grupo de 118 entidades ligadas à indústria, ao comércio e ao setor de serviços lança nesta quinta (25) manifesto de apoio à proposta Simplifica Já”, que prevê a unificação de ISS e ICMS em uma lei nacional.  (Fonte: Jota)

Dúvidas? Entre em contato

Inscreva-se para receber atualizações por e-mail.

Nós respeitamos sua privacidade

Boletins Recentes

Inscreva-se para receber atualizações por e-mail.

Nós respeitamos sua privacidade

FCR Law – Fleury, Coimbra & Rhomberg Advogados é um escritório de advocacia dinâmico que assessora empresas nacionais e internacionais, empreendedores e investidores nos ramos mais importantes do direito brasileiro. Nós buscamos proporcionar um serviço de alto nível de qualidade e estabelecer relações de longo prazo com nossos clientes e parceiros. Nossa gama de clientes abrange desde start ups tecnológicas até fabricantes internacionais e instituições financeiras.

FCR Law está trabalhando para manter nossos clientes informados e disponibilizar os nossos serviços para auxiliar as empresas neste momento difícil.

Eduardo Fleury, Sócio Fundador

FCR Law – Fleury, Coimbra & Rhomberg Advogados

Rua do Rocio 350, 10º andar

Vila Olímpia, São Paulo – Brasil

+55 11 3294-1600

info@fcrlaw.com.br

Copyright FCR Law 2021 © Todos os direitos reservados

Desenvolvido por Tarrafa Digital Studio