26 de abril de 2021

1. Juízes reconhecem atividades essenciais e mantêm empresas abertas durante a pandemia

A definição do que é atividade essencial no contexto da pandemia da Covid-19 vem sendo cada vez mais discutida na Justiça. Empresas de diversos setores procuraram aval judicial para manter os negócios ativos frente aos decretos municipais e estaduais que impuseram medidas restritivas. Embora alguns juízes concedam as autorizações de funcionamento, recentemente a discussão chegou no Supremo Tribunal Federal (STF) e foi decidida de forma contrária ao interesse dos contribuintes.

O caso analisado pelo Supremo envolve o município de Jundiaí (SP), que tentava suspender decisão proferida por um desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo que permitiu o funcionamento de uma empresa que disse atuar no ramo de supermercados.

Na SS 5.484 o município sustentou que a empresa foi fechada em cumprimento ao decreto municipal editado para o combate à pandemia, que definiu hipermercados e congêneres como atividades consideradas essenciais. A decisão que permitiu a abertura do estabelecimento, alegou, “afeta diretamente a autonomia do município na coordenação das ações envolvendo a proteção da saúde coletiva”.

Além disso, o município apontou que a abertura do local poderia gerar o aumento do contágio pelo coronavírus e defendeu que, pelos cadastros fiscais dos estabelecimentos, a empresa não se enquadra como mercado ou supermercado, mas sim no ramo de comércio de utilidades – com funcionamento proibido pelo decreto. Com o nome fantasia de “Maravilhas do Lar”, a companhia vende alguns tipos de alimentos (salgadinhos, balas, biscoitos), mas também comercializa produtos de higiene, saúde e bebidas.

Atendendo ao pedido, o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Luiz Fux, entendeu que o negócio realmente não poderia ser enquadrado nas exceções de essencialidade previstas no decreto. Fux considerou que, mesmo que as lojas tenham algum comércio alimentício, um documento expedido pela Prefeitura Municipal de Jundiaí demonstra que a licença para a atividade nesta área ainda está pendente de análise e aprovação.

A empresa é registrada como “Comércio Varejista de Mercadorias” e pediu seu licenciamento para “Comércio Varejista de Mercadorias em Geral, com Predominância de Produtos Alimentícios – Hipermercados”. O ministro ressaltou ainda que a solicitação foi feita em janeiro de 2021, ou seja, já no decorrer da pandemia.

Ainda de acordo com o presidente do Supremo, é inegável que a decisão atacada “representa potencial risco de violação à ordem público-administrativa”, devendo ser privilegiada a atuação administrativa municipal. Fux também acolhe a argumentação de que a decisão poderia contribuir para sobrecarga no sistema de saúde pública, “dada a real possibilidade que venha a desestruturar as medidas por ele [município] adotadas como forma de fazer frente a essa epidemia, em seu território”.

Não é isolada a decisão do tribunal paulista reconhecendo a essencialidade de uma empresa. Em caso parecido, uma loja de materiais de construção em São José do Rio Preto (SP) também foi autorizada a retomar o atendimento presencial, que poderia ser feito por delivery ou na modalidade drive-thru. O desembargador Oscild de Lima Jr., da 11ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, entendeu que o serviço prestado é essencial para a população. “A inclusão das lojas de materiais de construção no rol de serviços essenciais impede que o Município imponha restrições ao seu amplo funcionamento”, afirmou o julgador. Contra a decisão, o município também levou pedido de suspensão ao STF, que foi acolhido pelo presidente, Luiz Fux, na suspensão de segurança 5.483.

Outros casos

Há pouco mais de um mês, uma decisão da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo autorizou a reabertura do mercado Dia em Ribeirão Preto. O desembargador Renato Delbianco, que analisou o pedido da empresa, entendeu que o decreto municipal desconsiderou o decreto recém-editado pelo Governo do Estado e que “não impõe qualquer restrição ao funcionamento de estabelecimento comercial” como o mercado em questão. Para o magistrado, “a norma estadual prevalece sobre aquela editada no contexto municipal”. (2059580-92.2021.8.26.0000) Em março de 2020, quando a pandemia começou a ser foco de atenção das autoridades brasileiras, a JBS conseguiu reverter a decisão da Justiça do Trabalho em Santa Catarina que paralisava seu funcionamento. À época, a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região foi no sentido de que “determinados segmentos exercem insubstituível papel vital à estabilização da sociedade, porquanto eventual paralisação implica riscos de graves danos à vida, à saúde e à segurança”. Em Pernambuco, uma varejista de cosméticos e produtos de perfumaria também conseguiu autorização judicial para funcionar. O desembargador Jones Figueiredo, do Órgão Especial do TJPE, entendeu que decreto estadual que tratava da suspensão temporária do comércio local excepcionou o funcionamento de lojas que vendem produtos de higiene e limpeza, considerando-as fundamentais no controle da pandemia. O magistrado concordou com a empresa e considerou que os produtos vendidos ali são essenciais, como luvas, máscaras, álcool em gel, sabonetes, desodorantes e absorventes. (0005091-91.2020.8.17.9000) Já no Distrito Federal, a 2ª Vara da Fazenda Pública suspendeu o auto de interdição contra uma rede varejista de artigos de armarinho e autorizou a reabertura das lojas da comerciante. O juiz considerou que o Decreto 40.583/2020, do governo do Distrito Federal, define algumas atividades que podem continuar funcionando durante a pandemia, entre elas armarinhos e lojas de tecidos. (0703206-57.2020.8.07.0018) Fonte: Jota – Fernanda Valente

2. Supremo deverá decidir se União terá que devolver valores de PIS e Cofins

O Supremo Tribunal Federal (STF) poderá decidir, na quinta-feira, se a União terá que devolver os valores cobrados indevidamente das empresas por causa do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A Fazenda Nacional fala em perdas de R$ 258,3 bilhões e vem usando esse número para tentar sensibilizar os ministros. Já os contribuintes contestam esse resultado e afirmam que uma decisão favorável à União seria catastrófica para o mercado.

A Corte decidiu em março de 2017 que o ICMS não se caracteriza como receita ou faturamento e, por esse motivo, tem de ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais – reduzindo, portanto, os valores a pagar ao governo em PIS e Cofins. O que os ministros vão julgar, agora, é o alcance dessa decisão.

A União tenta reduzir o impacto para os cofres públicos. Pede, por meio de embargos de declaração, que os ministros apliquem ao caso a chamada modulação de efeitos. Essa medida serve para impedir que a decisão seja aplicada de forma retroativa.

Se o STF for por esse caminho, as empresas teriam garantido o direito de recolher PIS e Cofins sem o valor de ICMS embutido no cálculo, mas não poderiam receber de volta o que pagaram ao governo no passado.

Em entrevistas ao Valor, o tributarista Roque Antonio Carrazza rejeita a ideia de “rombo” no orçamento, enquanto o procurador-geral da Fazenda Nacional, Ricardo Soriano de Alencar, sustenta que a modulação de efeitos é fundamental para garantir a segurança jurídica (ver abaixo).

A modulação de efeitos sem que, pelo menos, sejam garantidos os direitos das empresas que têm ações judiciais sobre o tema, dizem os advogados, provocaria um abalo no mercado.

Com decisões favoráveis, muitas empresas registraram seus créditos nos seus balanços e vêm fazendo compensações (uso do crédito para quitar tributos). Esses valores, além disso, são contabilizados como ganho e as companhias já repassaram parte aos acionistas, como dividendos, e aos funcionários, por meio dos programas de participação nos lucros – além de ter recolhido Imposto de Renda sobre tais quantias.

Antes de analisar o pedido da União, no entanto, os ministros vão ter que decidir sobre uma questão processual. Há dúvidas, na Corte, se são necessários seis ou oito votos para aplicar a modulação de efeitos nos julgamentos dos recursos extraordinários.

Os ministros vinham utilizando a regra das ações diretas de inconstitucionalidade, que prevê o quórum qualificado de oito votos. Mas, ao julgar uma questão de ordem em dezembro de 2019, eles entenderam que para recursos extraordinários em que não há declaração de inconstitucionalidade de ato normativo se poderia, com base no Código de Processo Civil (CPC), aplicar a maioria simples, de seis votos. Dois ministros não estavam presentes no julgamento e, por esse motivo, o STF voltará a debater a questão.

Um outro ponto de tensão do julgamento dos embargos de declaração trata sobre o ICMS que deve ser retirado do cálculo do PIS e da Cofins. A União entende que tem de ser o imposto efetivamento recolhido aos Estados. Já os contribuintes defendem o ICMS que consta em nota fiscal – geralmente maior.

A PGFN, em ofício enviado ao presidente do STF, ministro Luiz Fux, neste mês, diz que o cálculo que previu os R$ 258,3 bilhões de impacto aos cofres públicos foi feito com base no ICMS recolhido aos Estados. Se prevalecer o que consta na nota fiscal, afirma, “o impacto se multiplicará a valores imprevisíveis”.

Esses valores que vêm sendo utilizados pelo órgão, no entanto, são vistos com desconfiança no meio jurídico. O Valor teve acesso ao documento em que consta o cálculo utilizado para estimar o impacto da chamada “tese do século”. Trata-se da Nota Técnica nº 167, de 2020, produzida pelo Centro de Estudos Tributários e Aduaneiros (Cetad) da Receita Federal.

Os técnicos da Receita aplicaram a alíquota de 9,25% sobre a soma das arrecadações de ICMS e ISS de 2014 a 2018. O resultado foi atualizado ano a ano, até 2020, pela variação da Selic. Eles descontaram, então, a parcela referente ao ISS e chegaram à cifra de R$ 258,3 bilhões. Procurado, o Ministério da Economia preferiu não se manifestar sobre o assunto.

“Eles levaram em conta a alíquota de 9,25%. Mas só recolhem esse percentual as empresas no lucro real [que faturam acima de R$ 70 milhões por ano], e nem todas, porque a lei abre exceções. A maioria paga 3,65% de PIS e Cofins”, diz o advogado Nicolau Haddad Neto sobre as inconsistências do cálculo.

O tributarista Breno Vasconcelos, além da questão da alíquota, observa que nem todo contribuinte de ICMS paga PIS e Cofins e não há nenhuma indicação no documento de que as isenções e imunidades, por exemplo, tenham sido consideradas nesse cálculo. Também não há indicativo, ele afirma, de que tenham sido levadas em conta somente as empresas com ações sobre o tema para calcular os valores que terão que ser devolvidos pela União. (Fonte: Valor Econômico – Joice Bacelo e Beatriz Olivon)

3. Número de julgamentos tributários no STF cresce na pandemia

O número de temas tributários julgados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) disparou durante a pandemia na esteira da adoção de sessões virtuais. Desde abril de 2020, o STF julgou 45 ações relacionadas a temas tributários com repercussão geral – aquelas cuja amplitude e abrangência podem impactar centenas ou até milhares de outros casos similares. O total, levantado pelo escritório Daudt, Castro e Gallotti Olinto Advogados, é maior que o somatório de todos os temas tributários julgados entre 2016 e o início da pandemia (32 ações).

Sócio-proprietário do escritório, Leonardo Gallotti Olinto atribui o aumento no julgamento de matérias tributárias relevantes pelo Supremo a uma certa “inação do Congresso Nacional”. O Supremo, segundo ele, estaria “desengavetando” temas parados no Congresso por serem pouco populares.

Ao todo, o STF julgou no ano passado o mérito de 135 processos com repercussão geral, quatro vezes mais do que em 2019. Em ambos os casos estão contabilizadas não só ações tributárias, mas também as de outras naturezas. Se forem consideradas apenas os temas tributários, o crescimento de um ano para o outro foi ainda maior – mais de seis vezes, de 7 para 44 na comparação entre 2020 e o ano anterior.

Olinto classifica como “uma reforma tributária silenciosa” a profusão de temas relevantes julgados virtualmente pelo Supremo durante a pandemia, especialmente na seara tributária. “De alguma forma a pandemia levou o STF a escoar por meio dos julgamentos virtuais uma série de temas tributários que, do contrário, teriam uma visibilidade maior para a sociedade”, diz o advogado.

Dos 45 temas tributários julgados no período da pandemia, 42 foram por meio de Plenário Virtual. Nesse formato, não há espaço para sustentação oral ou discussões entre os ministros. O julgamento difere do realizado por videoconferência. “Não há [no Plenário Virtual] a menor interação ou debate”, acrescenta o advogado.

O resultado tem sido desfavorável até agora ao contribuinte, se for considerado o período da pandemia. Pelas contas do Daudt, Castro e Gallotti Olinto Advogados, do total de 45 temas tributários de repercussão geral julgados pelo STF desde abril de 2020, 31 tiveram decisões favoráveis ao Fisco, 12 foram pró-contribuinte e duas, neutras.

“Ninguém em sã consciência vai reclamar da celeridade. Mas a que custo? Se o custo for a insegurança jurídica e a ausência de debate em questões tributárias, não adianta”, diz o tributarista Henrique Corredor Barbosa, sócio do escritório Raphael Miranda Advogados. Os julgamentos sequenciais em Plenário Virtual se converteram, segundo ele, em fonte “insatisfação” no mercado da advocacia. “O STF tem alterado a jurisprudência pacífica em temas já consagrados.”

Introduzida em 2004, pela Reforma do Judiciário, a repercussão geral foi incorporada ao novo Código de Processo Civil, em vigor desde 2016. Foi concebida originalmente como um filtro qualitativo que permitiria ao STF analisar somente os recursos relevantes para a ordem constitucional. Isso porque, num primeiro momento, o Supremo avalia se o tema tem repercussão geral. Em caso negativo, a matéria não será julgada pelo tribunal.

A partir do julgamento dos processos de repercussão geral são consolidadas teses jurídicas que terão de ser necessariamente aplicadas por tribunais de instâncias inferiores em casos similares. As teses permitiriam, portanto, desafogar o Judiciário, explica José Guilherme Missagia, também sócio do Daudt, Castro e Gallotti Olinto Advogados.

Entre as teses decorrentes de ações julgadas pelo STF durante a pandemia está, por exemplo, a de que é legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre o valor pago ao funcionário com carteira assinada a título de terço constitucional de férias. “Foi uma decisão que alterou radicalmente os precedentes anteriores, sem qualquer mudança da lei ou dos fatos que justificassem a alteração”, diz Barbosa, do Raphael Miranda Advogados.

Em nota, o STF informa que o aumento no número de casos julgados ocorre não só na área tributária, mas em todas as demais. “Isso se deve à ampliação das competências de julgamento por meio do plenário virtual”, justifica a Corte no texto, acrescentando que qualquer ministro pode pedir “destaque” para julgamento presencial.

Para o STF, afirmar que a instituição é mais ou menos favorável ao Fisco apenas com base em número de ações julgadas “pode levar a conclusões equivocadas”, uma vez que seria necessário avaliar o teor de cada pedido específico e se as teses apresentadas pelas partes possuem amparo na Constituição Federal. (Fonte: Valor Econômico – Rodrigo Carro)

4. Reforma Tributária no radar da equipe econômica do Governo

O jornal também traz uma outra reportagem importante, esta sobre a reforma tributária. Segundo informa o VALOR, “entrou no radar da equipe econômica a possibilidade de o relatório da reforma tributária do deputado Aguinaldo Ribeiro (PP-PB) promover um aumento na carga de impostos e contribuições sobre a economia brasileira”. Um dos fatores que indicam essa possibilidade, anota o jornal, é a “questão da calibragem do Imposto sobre Valor Adicionado (IVA)”. (Fonte: Jota)

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