26 de abril de 2023

1. OCDE defende voto de qualidade no Carf e reforça posição de Haddad

Reportagem no jornal FOLHA DE S.PAULO destaca um reforço institucionalmente significativo para a defesa feita pela equipe econômica do governo federal para o retorno do voto de qualidade como critério para desempate no Carf. A OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico), grupo de países do qual o Brasil busca há anos ingressar, enviou uma carta ao governo criticando as regras atuais do Carf, que preveem ganho dos contribuintes em caso de empate nos julgamentos. Na carta, expões a FOLHA, a OCDE afirma que o modelo brasileiro “não tem paralelo no mundo pelo grau de participação dos entes privados nas decisões”. Para a entidade, uma forma de mitigar esse problema é a retomada do voto de qualidade. O ministro Fernando Haddad afirmou ao jornal que apresentará a carta aos parlamentares. Para Haddad, a não adoção do voto de qualidade, diante da posição manifestada pela OCDE, “praticamente inviabiliza a entrada do Brasil” na organização. “Nenhum empresário sério vai investir em um país com uma regra que o próprio Tribunal de Contas [da União] diz que é fonte potencial de corrupção”, diz Haddad ao jornal.

No VALOR ECONÔMICO, reportagem chama a atenção para um estudo desenvolvido por quatro economistas que indica que a reforma tributária defendida pelo governo, com a criação de um IVA dual, poderia elevar o lucro de quase todos os setores da economia, com exceção da educação e saúde privada, que teriam uma leve queda de margem. Segundo a análise feita no estudo, de um total de 66 setores, 21 pagariam mais impostos do que hoje (especialmente na área de serviços), mas na grande maioria haveria uma alta de lucros em razão de outros efeitos indiretos da reforma.

Os jornais informam, ainda, que o governo sofreu uma derrota ontem na Câmara ao ter de recuar da intenção de aprovar proposta que anteciparia o fim da isenção de impostos federais para as empresas beneficiadas pelo Perse (Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos). O governo identificou risco de derrota em plenário, e acabou tendo de costurar um acordo. Em compensação, o governo conseguiu mobilizar a base para aprovar a MP que retirou o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o que deverá garantir, já neste ano, uma receita adicional de R$ 31,86 bilhões. Fonte: Jota Matinal

2. STJ julga cálculo de ICMS sobre energia

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) poderá pacificar entendimento pela inclusão de valores do Sistema de Bandeiras Tarifárias, estabelecido para as contas de luz, na base de cálculo do ICMS. Há decisão da 2ª Turma nesse sentido e, agora, a 1ª Turma julga o assunto.

Há, por enquanto, dois votos, um a favor e outro contra a inclusão desses valores. O julgamento, retomado ontem, foi interrompido por pedido de vista. Como a questão foi considerada infraconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a última palavra será a do STJ.

O Sistema de Bandeiras Tarifárias é um mecanismo de repasse ao consumidor final de eventuais aumentos nos custos da geração de energia elétrica. O valor do acréscimo na tarifa referente à bandeira é definido pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e indicado por cores (verde, amarela ou vermelha).

O caso julgado pela 1ª Turma é de uma empresa que entrou com mandado de segurança para, preventivamente, retirar os valores de bandeira tarifária do ICMS. Alega que esse adicional não compõem o preço praticado na operação final, para fins de tributação, já que não estão efetivamente atrelados ao consumo da energia elétrica.

Na segunda instância, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) não deu razão ao contribuinte. Os desembargadores entenderam, entre outros pontos, que o ICMS constitui imposto indireto e que todos os custos para geração, transmissão e distribuição da energia elétrica estariam incluídos no preço final da mercadoria.

No STJ, o relator, ministro Benedito Gonçalves, também negou o pedido da empresa. Ele aplicou o raciocínio de que, segundo a própria Corte, o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida. Considerou que os valores pertinentes à bandeira são componentes do preço e, embora sejam resultado de cálculo matemático feito antes do consumo, referem-se ao custo da produção do que é efetivamente consumido.

Já a ministra Regina Helena Costa destacou, em seu voto-vista, que a política das bandeiras tarifárias trata de atuação regulatória que não está diretamente ligada ao efetivo consumo do contribuinte. A ministra citou que o caso havia começado a ser julgado em plenário virtual.

“Ante o ineditismo e relevância da questão tributária, o caso demanda análise em plenário presencial”, afirmou ela, completando que há atrito entre decisão da 2ª Turma sobre o tema e a motivação adotada pelo STF em julgamentos que trataram de controvérsias similares.

Ainda segundo a ministra, em repetitivo, o STJ decidiu que é indevida a incidência de ICMS sobre parcela decorrente de demanda de energia elétrica contratada e não utilizada. Para ela, o adicional de bandeira tarifária traz relação estranha ao efetivo consumo.

“É destinado a compartilhamento de custo. Ela [a bandeira tarifária] entra na base de cálculo de ICMS de um Estado e, por vezes, esse custo é para socorrer usina hidrelétrica de outro Estado”, disse a ministra. Ela acrescentou que esse instrumento criado para ajudar na crise do setor elétrico é incapaz de modificar a materialidade de um tributo.

De acordo com Regina Helena Costa, ainda que a bandeira tarifária leve a aumento de arrecadação por parte dos Estados, um conteúdo regulatório decorrente de autarquia federal interferir na base de cálculo de um imposto estadual e distrital é uma situação que demanda ajuste, tendo em vista o pacto federativo e a legalidade tributária.

Após o voto da ministra, o julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Gurgel de Faria. Não há previsão de quando o caso será encerrado na 1ª Turma. Outros dois ministros irão votar (AREsp 1459487). Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília 26/04/2023

3. STF forma maioria por teto de 20% para multa de mora

O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria de votos para estabelecer um teto de 20% para a multa aplicada em caso de atraso no pagamento de tributos. A discussão, interrompida por pedido de vista no Plenário Virtual, impacta todos os contribuintes penalizados com as chamadas multas de mora.

A discussão é importante porque, afirma o próprio relator, ministro Dias Toffoli, em seu voto, já houve caso de aplicação de multa de 150%. Hoje, segundo a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), que atua como interessada (amicus curiae) no processo, pelo menos 12 Estados exigem multas de mora superiores a 20% sobre impostos e taxas não recolhidos no prazo estipulado (RE 882.461, Tema 816).

O caso analisado pelo Supremo é da ArcelorMittal Brasil. A empresa foi penalizada pelo município de Contagem (MG) a pagar multa de 30% sobre o ISS supostamente devido e não recolhido no prazo.

Por enquanto, cinco ministros concordaram com o voto do relator. Foram eles: as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, além dos ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso. Faltam cinco votos.

No mesmo julgamento, os ministros também analisam um conflito entre Estados e municípios sobre se pode ser exigido o ICMS ou o ISS sobre operações de industrialização por encomenda, quando essa operação for etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria.

No voto, Toffoli, além de impedir multas superiores a 20%, entende que o ICMS pode ser exigido em industrializações por encomenda, se a mercadoria for destinada para outra etapa de industrialização ou à comercialização.

Sobre a multa de mora, o relator estabeleceu uma uniformização diante da ausência de uma lei complementar federal nesse sentido. Hoje, segundo o ministro, há um cenário de “enorme discrepância de tratamento” da multa moratória pelas diversas unidades da federação.

“Já houve caso em que foi aplicada multa tida como moratória de incríveis 150% ou 100%. Em outros, se viram multas que teriam a mesma natureza nos patamares de 60%, 50%, 40% e 30%”, diz ele, fundamentando a necessidade de uniformização.

Ainda segundo a proposta do ministro, as variações temporais para aplicação da multa — por dia ou mês de atraso — podem ficar a cargo de cada lei.

O teto de 20%, afirma Toffoli, está em linha com julgamento do STF que, em 2011, estabeleceu serem constitucionais e não confiscatórias as multas moratórias de 20% do valor do débito (RE 582461).

“Há, nesse caso, juízo de certeza de que as multas moratórias fixadas até esse percentual são razoáveis, sendo oneroso o suficiente para punir aquele que, simplesmente, deixa de pagar tributo no tempo devido”, diz.

“As turmas do STF vinham sinalizando positivamente sobre o teto de 20% para a aplicação da penalidade, mas agora, com o voto do relator, isso fica claro”, afirma a advogada Nina Pancak, que representa a Abat.

No processo, a ArcelorMittal, além de redução da multa, defende que o correto seria recolher o ICMS sobre a industrialização por encomenda. Pelo placar atual, o STF caminha para atender o pedido do contribuinte.

Os ministros que já votaram entendem que o ICMS — e não o ISS — pode ser exigido se a mercadoria é destinada à industrialização ou à comercialização.

Nessas hipóteses, a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, seria inconstitucional. Esse item da norma prevê a tributação pelo ISS sobre, por exemplo, restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, corte e polimento.

O relator propôs que o reconhecimento da incidência do ICMS passe a valer a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Justificou a modulação dos efeitos da decisão pelo risco dos mais de 5,5 mil municípios virem a ser cobrados a devolverem o que foi recolhido indevidamente.

Pela proposta, os contribuintes que recolheram o ISS ficariam impedidos de pedirem a devolução do imposto. E os Estados e a União estariam proibidos de exigir o ICMS e o IPI, respectivamente, sobre os mesmos fatos geradores.

Já os municípios ficariam impedidos de cobrar o ISS sobre fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Fica de fora da modulação, pelo voto, as ações ajuizadas até a véspera da mesma data.

Ressalva

Fux e Barroso fizeram uma pequena ressalva em relação ao voto do relator na parte da modulação dos efeitos da decisão. Entenderam que a tributação das operações pelo IPI não foi alvo de questionamento pelos contribuintes. Dessa forma, seria inviável excluir a exigência desse imposto na proposta de modulação.

“Fazer a tese do precedente vinculante alcançar as disposições relativas à incidência do IPI ultrapassaria o objeto da lide, em situação próxima à de uma decisão ultra petita”, afirma o ministro Fux, no voto.

Repercussão

De acordo com Ricardo Almeida, assessor jurídico da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), todas as capitais brasileiras atualmente exigem o ISS sobre essas operações. Além de potencial perda de arrecadação para os municípios, condicionar a exigência do imposto à destinação da mercadoria dificulta a fiscalização, diz Almeida.

“É um convite à sonegação”, afirma. “Como saber qual a destinação do bem se isso depende da vontade do adquirente e, pior, na maioria dos casos está situado em outro território municipal, estadual ou no exterior? Como aferir ou fiscalizar essa destinação? É impossível predizer qual será, pois mesmo nos casos de encomenda a finalidade pode ser alterada ao alvedrio do adquirente”, aponta.

O tributarista Paulo Ayres Barreto, que representa a Associação Brasileira na Indústria Química (Abiquim) no processo, apontou, na sustentação oral, que a exigência do ISS faria com que grandes indústrias acabem sendo menos tributadas do que as pequenas e médias indústrias nacionais.

“As que realizam toda a atividade industrial dentro do seu parque fabril vão pagar menos imposto do que operações em parques fabris menores que dependem da atuação de terceiros. Essas pagarão o ICMS, mas também uma parcela do ISS”, disse.

O advogado Valter Lobato, que representa a ArcelorMittal no julgamento, defendeu a incidência do ICMS inclusive para manter a neutralidade do tributo que não cause inflação na cadeia produtiva. “Além disso, há escala industrial a ser realizada, não prevalece a individualização da encomenda e, portanto, prevalece a obrigação de dar e não de fazer”, afirmou aos ministros. Fonte: Valor Econômico – Por Bárbara Pombo — Brasília 25/04/2023

4. Supremo está a um voto de definir contribuição a sindicatos

O Supremo Tribunal Federal (STF) está a um voto de declarar válido o recolhimento aos sindicatos da contribuição assistencial — que custeia as negociações coletivas. Haveria exceção apenas ao trabalhador que se opuser à cobrança. Já são cinco votos pela constitucionalidade da contribuição e um contra.

O julgamento, suspenso por pedido de vista, representa uma reviravolta sobre o tema. Já existia jurisprudência consolidada contra a cobrança obrigatória dos não sindicalizados.

Caso a maioria vote, no Plenário Virtual, a favor da cobrança, a contribuição somente poderá ser exigida dos não sindicalizados se estiver prevista em acordo ou convenção coletiva e esses empregados deixarem de exercer o seu direito à oposição.

A reviravolta começou com a análise de recurso (embargos de declaração) contra julgamento em que o STF, em fevereiro de 2017, tinha reafirmado sua jurisprudência, em repercussão geral. Na ocasião, os ministros consideraram inconstitucional a instituição, por acordo ou convenção coletiva, de contribuição assistencial compulsória a empregados não sindicalizados (ARE 1018459 ou Tema 935).

O entendimento começou a ser alterado porque, após esse julgamento, em novembro de 2017, entrou em vigor a reforma trabalhista (Lei nº 13.467). A norma alterou o artigo 578 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para extinguir a contribuição sindical obrigatória ou imposto sindical. E essa extinção foi validada pelo STF em 2018.

Com esse novo cenário, o ministro Luís Roberto Barroso passou a defender, em voto no Plenário Virtual apresentado no dia 14, que os sindicatos perderam a sua principal fonte de custeio, nascendo um risco significativo de enfraquecimento do sistema sindical. Por outro lado, segundo ele, não se poderia obrigar o pagamento da contribuição, o que violaria a liberdade sindical.

Como alternativa, Barroso propôs considerar válida a cobrança de contribuição assistencial, desde que prevista em acordo ou convenção coletivos e for assegurado ao empregado a possibilidade de se opor.

Na prática, segundo Barroso, deve-se convocar assembleia com garantia de ampla informação sobre a cobrança e, na ocasião, permitir que o trabalhador se oponha àquele pagamento.

Em seguida, o relator, ministro Gilmar Mendes, que votou pela inconstitucionalidade em 2017, resolveu incorporar o voto de Barroso. Cármen Lúcia também seguiu o entendimento.

O julgamento, porém, foi interrompido por pedido de vista de Alexandre de Moraes. Ainda assim, Edson Fachin e Dias Toffoli anteciparam o voto a favor da constitucionalidade da cobrança.

Alexandre de Moraes agora tem 90 dias para voltar com o seu voto. Como o ministro aposentado Marco Aurélio já havia votado pela inconstitucionalidade da contribuição assistencial, o seu sucessor, ministro André Mendonça não pode se manifestar. Consta, então, o seu voto pela inconstitucionalidade.

De acordo com o advogado Ricardo Calcini, do Chiode Minicucci Advogados – Littler Global, já é possível antever que o STF vai confirmar a exigibilidade da contribuição assistencial para trabalhadores não sindicalizados, salvo se houver o exercício do direito de oposição. “Nesse novo cenário, o STF desconstrói a jurisprudência de décadas do TST que sempre foi proibitiva à cobrança, insculpida no Precedente Normativo nº 119, que sempre assegurou o livre direito de associação”, diz.

Na prática, afirma, a cobrança será institucionalizada via assembleia pelos sindicatos, cujos valores serão definidos por cada categoria. “Aliás, a própria periodicidade da cobrança poderá ser mensal, conforme for previsto em acordos e convenções coletivas, podendo, nesse novo contexto, ter patamares muito superiores ao antigo imposto sindical que, no passado, se limitava ao desconto de um dia de salário no mês de março na folha de pagamento”, diz.

A dúvida que ainda permanece, segundo Calcini, é como será exercitado esse direito de oposição, se será individual ou coletivamente. Via e-mail ou pelo comparecimento pessoal nas dependências do sindicato.

Para o advogado Luiz Eduardo Amaral, do FAS Advogados, que assessora empresas, esse novo entendimento, se confirmado, representa um retrocesso e contraria o espírito da reforma trabalhista, que declarou o fim do imposto sindical em nome da liberdade de associação.

José Eymard Loguercio, do LBS Advogados, que assessora trabalhadores, lembra que as negociações coletivas, que dependem da contribuição assistencial, alcançam todos os representados (sócios ou não), são aprovadas em assembleias e, em geral, consagram direitos não previstos em lei.

“É muito diferente do imposto sindical, cuja arrecadação estava assegurada anualmente, independentemente da atividade sindical e de aprovação por assembleias, diz. Ele considera que a alteração ainda é coerente com o julgamento do STF que tratou da prevalência do negociado pelo legislado (RE 590.415). Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar, Valor — São Paulo 25/04/2023

5. Trabalhadores recorrem à Justiça para serem recompensados por invenções

Empresas têm investido na elaboração e revisão de políticas internas de inovação e na atualização de contratos de trabalho para incluir situações em que o funcionário cria, durante o trabalho, alguma invenção. O objetivo, além de deixar as regras claras, é frear a judicialização, que tem crescido nos últimos anos.

Cerca de 3 mil ações em busca de remuneração por invenções, além de outros pedidos, foram ajuizadas desde 2014, segundo pesquisa feita pela empresa de jurimetria Data Lawyer Insights. Apesar de não ser um número expressivo, esses processos envolvem altos valores. Somados, alcançam R$ 623,86 milhões – valor médio de R$ 204,6 mil.

O número de processos ajuizados por ano praticamente dobrou a partir de 2018, de acordo com estatísticas do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Em 2018, foram apresentados 161. De lá pra cá, a média se mantém em cerca de 300 por ano. Alguns envolvem grandes empresas, como Vale e Petrobras.

A discussão na Justiça se dá porque a Lei de Propriedade Industrial (nº 9.279/96) prevê, no artigo 91, que a propriedade de invenção será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos do empregador, ressalvada se houver expressa disposição contratual em contrário. No parágrafo 2º do mesmo artigo, a lei garante ao empregado uma “justa remuneração” pelo invento, sem, porém, defini-la.

Em um caso que envolve a Vale, analisado pela 5ª Turma do TST, os ministros foram unânimes, ao dar 50% do lucro com a invenção de um equipamento, dividido em partes iguais para três ex-funcionários da companhia. Os três trabalhavam na oficina de locomotivas e os seus contratos de trabalho não envolviam a atividade inventiva.

O relator, ministro Breno Medeiros, entendeu ser adequada a fixação da indenização em valor correspondente a 50% do proveito econômico obtido pela empresa. “ Isso porque o próprio artigo 91, caput, da Lei nº 9.279/96 prevê a divisão em partes iguais da propriedade do invento. Nada mais justo, portanto, que metade do lucro seja revertida ao autor da criação”, diz na decisão. O caso já transitou em julgado (AIRR – 495-51.2014.5.17.0003).

Petrobras também foi condenada, no TST, a pagar 50% dos lucros para um engenheiro mecânico que criou um método de instalação de tubulações em águas profundas para a exploração de petróleo e gás natural. O engenheiro alegou que o cargo que ocupava não tinha natureza direcionada a pesquisa e criação e, por isso, deveria ser remunerado pela utilização do método criado por ele e mais dois colegas de trabalho em 1999.

Em 2007, a Petrobras requereu a patente do método ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), que foi concedida pelo prazo de 20 anos, retroativos a 1999. O trabalhador ganhou o processo em primeira e segunda instância e a companhia recorreu ao TST com a alegação de que a atividade do engenheiro englobava o desenvolvimento de projetos e a retribuição se limitaria ao salário.

Relator do recurso, o ministro Augusto César de Carvalho explica, na decisão, que a invenção decorreu da contribuição pessoal do empregado, que utiliza recursos e instalações do empregador. E que, segundo a Lei de Propriedade Industrial, acrescenta, a empresa possui o direito exclusivo de licença de exploração, mas a propriedade do invento é comum, cabendo o pagamento de uma compensação ao empregado-inventor, tendo direito à “justa remuneração”. O caso já transitou em julgado (RR-136040-83.2006.5.01.0047).

Segundo a advogada Leticia Provedel, sócia do Souto Correa Advogados, a demanda sobre esse tema só cresce. Ela afirma que o escritório acompanha 20 ações judiciais. Uma delas no valor de cerca de R$ 1 bilhão.

O grande problema, diz, está nos casos em que o empregado não foi contratado pra desenvolver invenções e, no seu dia a dia, acaba fazendo incrementos ou descobertas que facilitam a produção. Nessa situação, acrescenta, a lei diz que a propriedade da invenção é comum e que deve haver justa remuneração.

Ela afirma que as empresas também costumam criar grupos – como os ciclos de controle de qualidade (CCQs) – para buscar alguma solução técnica para problemas, mas muitas vezes não preveem uma política de remuneração. O problema envolve ainda, de acordo com a advogada, as chamadas caixinha de ideias, deixadas em corredores das empresas, sem que exista uma regulamentação para o caso de alguma ser utilizada.

“Para não ter novos passivos judiciais, as empresas devem criar ou renovar suas políticas internas de inovação intelectual, com regras claras sobre qual a participação do empregado e da empresa”, diz Leticia Provedel, destacando que, muitas vezes, os problemas surgem com as “inovações espontâneas”. Para as que têm políticas internas de inovação intelectual, é recomendável fazer uma revisão para tratar melhor das invenções que surgem no cotidiano.

O advogado Philippe Bhering, do Bhering Advogados, lembra que a tendência, no TST, tem sido garantir ao trabalhador 50% do proveito econômico com a invenção. Mas existem percentuais menores (30%) e maiores (70%). Por isso, afirma, as empresas devem tomar medidas para suprir a lacuna da lei, que fala apenas em “justa remuneração”.

“Se já ficar claro, por meio do contrato de trabalho qual a contribuição da empresa e do empregado, o tribunal já terá uma referência para estabelecer esse percentual de proveito econômico”, diz.

Behring destaca ainda que é importante, nesses casos, a inclusão de cláusula de confidenciabilidade sobre os inventos no contrato de trabalho. “É importante que fique claro o sigilo de todo o material exposto nas atividades inventivas de pesquisa e desenvolvimento, porque é pacífico na Justiça de que se a empresa não demonstrou que as informações eram de natureza confidencial, não merece, nesse ponto, a tutela do Estado.” Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 25/04/2023

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