26 de julho de 2022

1. Artigo: Creditamento das Despesas com LGPD na apuração do PIS/COFINS

Em matéria tributária, as questões relacionadas ao direito digital têm igualmente sido objeto de interesse não só do legislador, por meio da edição de normas que considerem as particularidades da realidade trazida pela era digital, mas principalmente da jurisprudência, na medida em que nas hipóteses e situações (ainda) não enfrentadas pela legislação, o Poder Judiciário, não raras vezes, é provocado a apreciá-las e tutelá-las à luz do arcabouço jurídico-normativo atualmente existente.

E nesse sentido, se revela particularmente interessante, sobretudo sob a perspectiva da possível economia tributária, a discussão relativa à possibilidade de pessoas jurídicas se creditarem em suas apurações das contribuições ao PIS e à Cofins dos dispêndios por ela incorridos no âmbito da adequação à Lei nº. 13.709/2018, denominada Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais ou, simplesmente, LGPD.

Leia o artigo na íntegra para saber mais: https://news.fcrlaw.com.br/creditamento-das-despesas-com-lgpd-na-apuracao-do-pis-cofins/

2. STJ livra banco de Cofins sobre venda de bens arrendados

A receita da venda dos bens arrendados pelo Banco De Lage Landen (DLL) não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme decisão do ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Benedito Gonçalves. É a primeira decisão do STJ sobre o tema, segundo advogados. Sem a apresentação de recurso, o processo transitou em julgado em junho.

O caso envolve um mandado de segurança proposto pelo banco no início de 2017. A instituição oferecia leasing e, eventualmente, vendia bens que haviam sido objeto de leasing quando havia inadimplência ou a opção de compra não era exercida pelo cliente. É sobre a tributação dessa receita que o DLL e o Fisco divergiram.

Para a Receita Federal, os valores deveriam ser tributados. O Fisco considera que o leasing corresponde a uma operação financeira. Portanto, toda a receita que ingressa no patrimônio da instituição arrendadora corresponderia à receita tributável, por decorrer de atividade típica – o financiamento de bens.

Com esse entendimento, o Fisco não aplica a regra de exclusão da receita de venda de bens do ativo imobilizado da base de cálculo do PIS e da Cofins para as instituições arrendadoras de bens.

No STJ, contudo, o relator da ação, ministro Benedito Gonçalves, considerou o artigo 3º da Lei n° 6.099, de 1974. O dispositivo determina expressamente que os bens arrendados integram o ativo imobilizado da arrendadora. Assim, deve ser aplicada a exclusão prevista na Lei nº 9.718, de 1998. A norma prevê que as receitas decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível, devem ser excluídas da base de cálculo do PIS e da Cofins.

O ministro Benedito Gonçalves afirmou que considera “genérica” a tese da Fazenda Nacional no sentido de que os bens se destinam à venda e seu produto seria uma espécie de receita operacional, já que o objeto social se relaciona com o arrendamento mercantil de seus bens (Resp nº 1801858).

“A legislação diferencia a receita derivada da contraprestação do contrato de arrendamento mercantil daquela proveniente da venda do ativo imobilizado”, afirma, no voto.

Segundo Rafael Mallmann, advogado no escritório TozziniFreire de Porto Alegre, que representa o banco no caso, a situação é comum para empresas que fazem leasing.

A jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) sobre o tema é favorável aos contribuintes, de acordo com o advogado. Mas ainda é controvertido nos tribunais regionais federais.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não retornou até o fechamento. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília 26/07/2022

3. Justiça do Rio derruba liminares que reduziam carga tributária de ISS

O município do Rio de Janeiro tem feito uma ofensiva para derrubar liminares que determinaram a exclusão do ISS, PIS e Cofins da base de cálculo do ISS. Essas decisões têm sido obtidas por empresas que se baseiam no julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que autorizou a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins – a chamada “tese do século”.

A Procuradoria Geral do Município do Rio (PGM-RJ) entrou com pedido para que o presidente do Tribunal de Justiça do Estado (TJ-RJ), Henrique Carlos de Andrade Figueira, suspendesse sete liminares de uma só vez – uma delas confirmada em sentença. Todas foram concedidas pela 12ª Vara da Fazenda Pública da Capital. O pleito foi negado em maio, mas, em junho, a segunda instância analisou caso a caso e suspendeu ao menos três liminares.

O município do Rio alegou no pedido ao presidente do TJRJ que as liminares representam grave violação à economia pública em razão da perda de arrecadação, “o que coloca em risco a prestação do serviço público”. Conforme o artigo 4º da Lei nº 8.437, de 1992, o presidente do Tribunal de Justiça tem competência para suspender a execução de liminar em ações movidas pelo Poder Público para evitar grave lesão à ordem, saúde, segurança e economia públicas.

Ao analisar o caso, o presidente do tribunal de Justiça fluminense, Henrique Carlos de Andrade Figueira, entendeu que “sem qualquer dúvida a perda de receita está delineada”. Mas não se pode desconsiderar, de acordo com o desembargador, que a decisão encontra respaldo em precedentes do Supremo, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do próprio TJRJ.

De acordo com Figueira, a inclusão de tributos na base de cálculo de imposto foi examinada e vedada pelo Supremo, com repercussão geral. Na ocasião, o Pleno definiu a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins” (RE 574.706).

Ele também considerou que há no STF recurso, com efeito de repercussão geral, sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 592.616). Sobre isso, destacou que, embora o julgamento ainda não tenha sido concluído, o voto do relator, o ministro aposentado Celso de Mello seguiu posicionamento idêntico ao do caso sobre o ICMS: no sentido de que o imposto municipal não integra o cálculo das contribuições sociais.

Segundo a decisão judicial de maio, favorável às empresas, “muito embora se verifique a redução da base de cálculo do ISSQN com a exclusão dos tributos determinados pelas decisões impugnadas, esta medida corresponde ao comando quase consolidado e cristalizado na jurisprudência, a evitar o excesso de arrecadação em detrimento da sociedade”.

Na ocasião, o presidente completou que, se existe risco de dano à economia pública, “não será de relevância caso saia vencedor nas lides. Primeiro porque pode exigir o tributo com base de cálculo restrito ao valor do serviço prestado; e segundo porque a parcela reduzida é diminuta, corresponde a pequeno percentual do imposto devido” (suspensão de liminar nº 0029563-68.2022.8.19.0000).

O entendimento é importante, segundo o advogado Maurício Faro, sócio da área tributária do BMA Advogados, ao demonstrar que ele não aderiu ao argumento de perda de arrecadação do município. “Na nossa visão esse pedido de suspensão [coletivo e direcionado ao presidente] é uma medida excepcional”, diz. “Não pode ser regra, como infelizmente vimos acontecer nos casos da nova cobrança do Difal, no qual diversos tribunais de Justiça suspenderam as decisões”.

Já o procurador-geral do município do Rio, Daniel Bucar, destaca as vitórias que vem obtendo nas análises de cada caso, individualmente, pela segunda instância. Em um dos processos julgados, o município conseguiu a suspensão da liminar que tinha sido concedida a um banco.

O desembargador Eduardo de Azevedo Paiva, no caso, entendeu que o município demonstrou “o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, consubstanciado no abrupto impacto negativo orçamentário, bem como na obrigatoriedade de mudança de todo um sistema de cálculo e cobrança consolidado, além da criação de precedentes” (agravo de instrumento nº 0044191-62.2022.8.19.0000).

Uma empresa de serviços médicos teve a liminar suspensa pela 27ª Câmara Cível do TJRJ. Segundo o relator, desembargador Marcos Alcino de Azevedo Torres “a analogia com o ISS parece deveras questionável e discutível, visto que o STF excluiu o ICMS do conceito de faturamento tendo em vista, sobretudo, o regime de não-cumulatividade e consequentes características escriturais dos créditos e débitos do referido tributo estadual”.

Para o magistrado, “ainda que se suponha aplicável a analogia e se estenda a ratio do Tema nº 69-STF ao ISS, a conclusão lógica seria a solução contrária àquela que a impetrante busca nos autos originários: isto é, não a exclusão de PIS/Cofins da base de cálculo do tributo municipal, mas sim a exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições federais” (agravo de instrumento nº 0011151-89.2022.8.19.0000).

Já a 6ª Câmara Cível do TJRJ proferiu decisão recente para suspender a liminar de uma empresa de engenharia. Segundo o relator, desembargador Eduardo Antônio Klausner “considerando que pleno cumprimento da decisão agravada poderá causar dano de difícil reparação ao agravante, pois a suspensão da exigibilidade do crédito tributário poderá trazer impactos imediatos ao Fisco Municipal na obtenção de receitas para pagamento de despesas fundamentais, impõe-se a necessidade de suspender os efeitos da decisão recorrida” (agravo de instrumento nº 0043422-54.2022.8.19.0000). Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 26/07/2022

4. OLX obtém decisão inédita contra cobrança de imposto

OLX, dona de um dos principais sites de classificados do país, obteve uma decisão inédita no Conselho Municipal de Tributos de São Paulo, que analisa os recursos dos contribuintes contra autuações feitas pelo município. A discussão envolve o tipo de serviço prestado pela empresa – se pode ou não ser tributado pelo ISS.

Os conselheiros da 4ª Câmara mudaram a jurisprudência que vinha sendo aplicada pelo órgão e afirmaram que o imposto não poderia ter sido ser cobrado pela prefeitura antes de 2016.

Essa decisão liberou a OLX de ter que pagar cerca de R$ 600 mil. O valor consta nos cinco autos de infração que estavam sob análise – e foram cancelados pelos conselheiros – em que a prefeitura cobrava imposto e multa por documentos fiscais não emitidos entre dezembro de 2014 e fevereiro de 2015.

Discussão

Existe discussão em torno desse tema desde 2003, quando foi editada a Lei Complementar nº 116, que regula a cobrança de ISS pelos municípios.

O projeto que deu origem à lei previa dois itens tributáveis: o 17.06, sobre serviços de propaganda e publicidade, e o 17.07, que tratava de veiculação e divulgação.

O item 17.07 foi vetado pela presidência da República, que na época era ocupada por Luiz Inácio Lula da Silva, com o argumento de que o texto era amplo demais e poderia esbarrar em isenções garantidas pela Constituição Federal.

A OLX e outras empresas que exercem atividade semelhante entendiam que estavam enquadradas no item 17.07 e, como esse item foi vetado, os municípios não poderiam fazer as cobranças.

Os municípios, por sua vez, passaram a defender que ao disponibilizar os anúncios em seus sites, as empresas estariam realizando serviço de publicidade e, por esse motivo, deveriam ser enquadradas no item 17.06. Assim começaram as autuações.

Jurisprudência

O Conselho de Tributos de São Paulo vinha validando essas cobranças até aqui. Só que a maioria das empresas não se dava por vencida. Levava o caso para o Judiciário e geralmente conseguia derrubar o auto de infração no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).

Advogados consultados pela coluna acreditam que essa movimentação contribuiu para a mudança de jurisprudência que se está verificando agora no Conselho.

A decisão, na 4ª Câmara, se deu por maioria de votos. Prevaleceu o entendimento do relator, o conselheiro Silvio Luís de Camargo Saiki. “A lógica da existência de dois tipos tributários (17.06 e 17.07) no teor normativo de origem da LC 116/03, antes do veto presidencial, revela a total limitação do item 17.06 em relação ao conteúdo do item 17.07. Parece óbvio que o segundo não estaria contido no primeiro”, diz no voto.

Mudança em 2016

O conselheiro destaca em seu voto, além disso, que a cobrança passou a ser possível a partir de 2016 porque houve uma alteração legislativa. A Lei Complementar nº 157 incluiu o item 17.25 na Lei Complementar nº 116, de 2003, para prever a tributação, pelo ISS, da atividade de veiculação de publicidade.

“Veio ressuscitar uma hipótese que não havia sido sancionada na origem da própria LC 116 e não constava no teor do universo do item 17.06 até então vigente.”

OLX

Procurada pela coluna, a advogada Fernanda Tessaro de Siqueira, do Bichara Advogados, que representa a OLX no caso, disse que cobranças anteriores à mudança na legislação são “descabidas”. “Para que pudesse ser enquadrada no item 17.06, como pretendia o município, teria que ser uma agência de publicidade. Ficou muito claro para os conselheiros, analisando a atividade da empresa, que não é o caso.” Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo Rio 26/07/2022

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