27 de fevereiro de 2023

1. Decisão do Supremo eleva Imposto de Renda e CSLL sobre softwares

Empresas que comercializam software terão aumento de carga tributária. Uma nova norma da Receita Federal – que deverá ser seguida por todos os auditores fiscais do país – mudou a classificação do chamado software de prateleira, comercializado no varejo. Essa alteração impacta os pagamentos de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL.

Trata-se da Solução de Consulta nº 36, emitida neste mês pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit). Afeta as companhias que recolhem os tributos federais pelo regime do lucro presumido. São todas aquelas com faturamento de até R$ 78 milhões por ano, que, segundo especialistas, representam a maioria do setor.

Essa nova norma vem na esteira de um julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) de 2021, em que os ministros alteraram jurisprudência de mais de duas décadas. Estabeleceram que tanto o software de prateleira como o fornecido por encomenda devem ser tratados como prestação de serviço e tributados pelo ISS, o imposto municipal.

Até então, essa orientação valia somente para o software sob encomenda. O “de prateleira”, comercializado em larga escala, era tratado como mercadoria e tributado pelo ICMS, o imposto estadual.

O que a Receita está fazendo agora, com a Solução de Consulta nº 36, é uma adequação das suas normas com base nessa nova jurisprudência do STF. Antes, cada software tinha uma classificação para fins de Imposto de Renda e CSLL. Um era mercadoria, o outro serviço. Agora, ambos são considerados serviço.

Essa reação era esperada, de certa forma, pelo mercado. “Surpreendente seria se, mesmo após a decisão do STF, a Receita Federal entendesse que o licenciamento de uso de software pode ser serviço para fins de ISS e mercadoria para fins de IRPJ”, diz o advogado Carlos Eduardo Navarro, sócio do escritório Galvão Villani, Navarro, Zangiácomo e Bardella.

Só que essa diferença de classificação – serviço ou mercadoria – tem impacto direto no caixa das empresas e, consequentemente, afetará os preços dos produtos para os consumidores finais.

As empresas que estão no regime do lucro presumido fazem a apuração do IRPJ e da CSLL de forma simplificada. Aplicam um percentual previsto em lei sobre o faturamento bruto e o resultado – chamado de lucro presumido – serve de base para a incidência dos dois tributos.

Esse percentual que define os valores que serão tributados varia conforme os setores. O comércio aplica 8% para calcular o IRPJ e 12% para calcular a CSLL. Já para prestadores de serviços o percentual é de 32% para IRPJ e CSLL.

Em outras palavras: quem até agora utilizava os percentuais de 8% e 12% será obrigado a aplicar 32%, ampliando, portanto, a base de cálculo dos tributos federais.

O advogado Rodrigo Schwartz Holanda, sócio do escritório Menezes Niebuhr, criou o exemplo hipotético de uma empresa com faturamento de R$ 1 milhão.

Pelo cálculo antigo, essa empresa aplicaria o percentual de 8% sobre o faturamento de R$ 1 milhão e chegaria em uma base de cálculo de R$ 80 mil para fins de Imposto de Renda. Esses R$ 80 mil seriam oferecidos à tributação.

O IRPJ tem alíquota de 15% para valores de até R$ 20 mil e um adicional de 10% – chegando a 25%, portanto – para valores que ultrapassam esse limite. Aplicando essas alíquotas ao exemplo acima – R$ 80 mil -, a empresa teria que pagar ao governo, em imposto, R$ 18 mil.

Já para calcular a CSLL, teria que aplicar o percentual de 12% para encontrar a base de cálculo e sobre esse valor – no exemplo, R$ 120 mil – incidiria a tributação. A CSLL tem alíquota de 9%. Somando o que essa empresa teria que pagar em IRPJ e CSLL juntos, calcula o advogado, a conta total fecharia em R$ 28,8 mil.

Já no novo formato, aplicando o percentual de 32% para chegar à base de cálculo dos dois tributos, diz Rodrigo Schwartz Holanda, os valores a pagar à União sobem para R$ 106,8 mil.

A empresa sai de uma alíquota efetiva – sobre o total do seu faturamento bruto – de 2,88% para 10,68%. “Estamos falando de um tema muito relevante para o setor. A carga tributária vai triplicar”, frisa o advogado.

Essa solução de consulta, além disso, pode abrir porta para outras mudanças na tributação do software. Maria Lucia de Moraes Luiz, do escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha, Lopes e Freitas, cita o caso do PIS e da Cofins-Importação.

Esses tributos são cobrados em duas situações: na importação de bens, com a entrada do bem no território nacional; ou na importação de serviços, com o pagamento, crédito, entrega ou a remessa de valores ao exterior.

No caso do software não existe a “entrada física” dos bens estrangeiros no território nacional. Por esse motivo, a Receita Federal, considerando o software de prateleira como mercadoria, interpreta que não há incidência de PIS e Cofins-Importação. Esse é o entendimento que está valendo hoje.

Se mudar de entendimento – e passar a tratar o software como serviço nessas situações – o jogo vira. Como serviço, basta que haja pagamento pelos serviços prestados, a um residente no exterior, para atrair a incidência da tributação. A alíquota, nesses casos, é de 9,25%.

“A tendência é que passe a incidir. São situações correlatas”, afirma a advogada Maria Lucia de Moraes Luiz.

Daniel Franco Clarke e Letícia Rodrigues Sugahara, do escritório Mannrich e Vasconcelos, destacam, por outro lado, que há situações em que as empresas poderão se beneficiar. Citam como exemplo as remessas ao exterior pelo licenciamento ou cessão de direito de uso de software.

Pela regra atual, os pagamentos feitos pelas empresas brasileiras a companhias no exterior são tratados como royalties e há Imposto de Renda Retido na Fonte – alíquota de 15%.

Sendo serviço e não mais mercadoria, eles dizem, essas operações passariam a ser enquadradas no artigo 7º dos tratados internacionais. Esse dispositivo consta na maioria dos acordos firmados pelo Brasil para evitar bitributação e diz, em geral, que não pode haver retenção de tributo no Brasil quando se trata de prestação de serviço.

É possível ainda, segundo os advogados do Mannrich e Vasconcelos, que essa mudança de classificação das operações envolvendo software também beneficie as empresas que têm o direito de tomar crédito de PIS e Cofins – pelo regime não cumulativo.

Eles dizem que a Receita Federal, hoje em dia, não aceita a caracterização do pagamento de royalties como insumo. Entende não existir previsão legal. As leis do PIS e da Cofins estabelecem que bens ou serviços utilizados como insumos dão direito a crédito e a interpretação do Fisco é de que royalties não são bens nem serviços.

“Mas a partir do momento em que a Receita Federal passa a entender que o licenciamento e a cessão do direito de uso são serviços, os dispêndios com os programas de computador não poderiam ser creditáveis?”, questiona Clarke.

Todas essas nuances devem gerar judicialização. Advogados preveem duas frentes: uma de contribuintes que vão tentar aplicar o novo entendimento para situações que possam lhes favorecer e outra de contribuintes contra a mudança promovida pela Receita Federal por meio da Solução de Consulta nº 36, que aumentou a carga tributária.

Esse segundo grupo, no entanto, contra a mudança, deve enfrentar dificuldade de emplacar o seu posicionamento. “O STF fez uma longa digressão sobre como os softwares evoluíram e teriam deixado de ser meros produtos padronizados. O próprio STF, além disso, vem evoluindo na compreensão do que seria serviço, deixando de haver a velha e exclusiva figura da obrigação de fazer. A Receita Federal aproveitou bem essa fundamentação”, diz Matheus Bueno, do Bueno Tax Lawyers. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — De São Paulo 27/02/2023

2. Médicos derrubam na Justiça alíquota progressiva de ISS

Médicos paulistanos conseguiram liminar para derrubar a cobrança de ISS por meio de alíquota progressiva. A nova forma de cálculo foi instituída pelo município de São Paulo no fim de 2021 e, na prática, representaria aumento de carga tributária para a categoria, que poderia chegar a até 1.000%.

A liminar foi obtida na 18ª Turma do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) pela Associação Paulista de Medicina (APM). Essa é a segunda categoria profissional a obter decisão favorável. No ano passado, os advogados conseguiram voltar a pagar o imposto municipal pelo modelo anterior (apelação em mandado de segurança coletivo nº 1005773-78.2022.8.26.0053).

A discussão começou com a edição da Lei nº 17.719, de novembro de 2021. A norma mudou a forma de cálculo para as chamadas sociedade uniprofissionais – formadas por colegas de uma mesma profissão.

Pela lei anterior, de nº 13.701, de 2003, o pagamento de ISS era feito pela multiplicação de um valor fixo pelo número de profissionais. O modelo, porém, foi alterado pelo artigo 13 da nova norma.

A nova tributação deve observar a faixa de receita bruta mensal e multiplicar pelo número de profissionais habilitados na sociedade. A primeira faixa é de R$ 1.995,26, para até cinco profissionais habilitados. A última é de R$ 60 mil, para casos que superarem cem profissionais.

O tema é relevante porque o ISS é um imposto muito importante para o município. Entraram para os cofres públicos, em 2022, R$ 25,24 bilhões – o que representa 43% da arrecadação tributária total, de acordo com a prefeitura.

No TJSP, o mandado de segurança ajuizado pela Associação Paulista de Medicina foi relatado pelo desembargador Marcelo Theodósio. Ele considerou que o Decreto-Lei nº 406 (norma federal), de 1968, determinou que o ISS de sociedades uniprofissionais deve ser calculado por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores. No caso dos serviços médicos, o cálculo deve ser feito em relação a cada profissional.

“Não há como subsistir a alegação de que os serviços não seriam prestados em caráter pessoal, sob a responsabilidade direta dos sócios/associados, diante, inclusive, da própria natureza dos serviços prestados e da responsabilização pessoal de cada qual frente aos órgãos regulamentadores do exercício da profissão para atendimento do requisito legal”, afirma o relator, no voto.

Para o desembargador, a alteração de valores fixos para faixas variáveis de receita bruta mensal presumida multiplicada pelo número de profissionais é “inadimissível”. Acaba por estabelecer, acrescentou, regra diversa da prevista na norma federal. “Não poderia a lei municipal alterar a base de cálculo e a forma de tributação estabelecida no Decreto-Lei nº 406/68”, afirma (processo nº 1024691-33.2022.8.26.0053).

A decisão, da 18ª Câmara de Direito Público, foi unânime e considerou que a Lei nº 17.719, de 2021, violou a Constituição Federal. Na decisão, os desembargadores ainda citam precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) de que essa alteração deveria ser feita por meio de lei complementar (RE 940769).

Com base no modelo de tributação anterior, uma sociedade com 10 médicos deve recolher de ISS um total de R$ 19.952,60. Com a alteração, o valor seria de R$ 34.976,30, um aumento de mais de 75%, segundo o advogado Alessandro Acayaba de Toledo, sócio do escritório Acayaba Advogados, que defende a APM.

“Há um aumento muito considerável de acordo com a faixa de número de profissionais. Chegando a mais de 1000% o aumento nas sociedades uniprofissionais acima de cem profissionais”, afirma Toledo.

Em nota, a Procuradoria Geral do Município de São Paulo informa que a alteração tem “firme sustentação” no princípio constitucional da capacidade contributiva de observância obrigatória na instituição de qualquer tributo. E espera que a questão seja definida, em sede recursal, pelo STF ou em incidente de inconstitucionalidade suscitado pela 15ª Câmara de Direito Público junto ao Órgão Especial do próprio TJSP. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília 27/02/2023

3. Clientes ganham 6 a cada 10 ações contra planos de saúde na Justiça de SP

Clientes de planos de saúde ganham 6 a cada 10 ações que movem contra as operadoras na Justiça paulista. Quanto consideradas decisões parcialmente favoráveis aos clientes, a taxa aumenta de 60% para quase 70%, segundo estudo da Escola de Direito da FGV São Paulo, que contou com apoio financeiro da própria FGV e da FenaSaúde (Federação Nacional de Saúde Suplementar).

Os números resultam da análise de uma amostra de 3.593 decisões no âmbito do TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) que representam 130.980 decisões de primeira instância e 74.724 decisões de segunda instância proferidas entre 2018 e 2021.

A negativa de cobertura assistencial está relacionada a pouco mais da metade do total de decisões nas duas instâncias, segundo o relatório da FGV Direito.

Nesse tipo de disputa, juízes tendem a condenar as empresas em 80% dos casos. Se incluída a condenação parcial, quando apenas parte do pedido do usuário é atendida, a taxa de sucesso nas ações movidas por usuários sobe para 86%.

“Isso está muito ligado à forma como as decisões são fundamentadas. Em matéria de negativa de cobertura, os termos do contrato e as normas da ANS [Agência Nacional de Saúde Suplementar] têm pouco peso na decisão”, diz Daniel Wang, professor de direito da FGV e um dos autores do estudo.

“As decisões são quase sempre fundamentadas exclusivamente na prescrição médica e na leitura de que o rol da ANS é exemplificativo, ou seja, que não há limites para a cobertura assistencial das operadoras”, completa Wang.

O rol mencionado pelo autor do estudo é a lista de cerca de 3.000 procedimentos que constituem a cobertura obrigatória dos planos de saúde contratados após 2 de janeiro de 1999 ou adaptados à lei 9.656/98.

Vitórias na Justiça

Recusas a pedidos de medicamentos, que ao lado das negativas de cirurgia estão entre as principais causas de litígio, resultam em 90% das decisões favoráveis aos pacientes.

Tratamentos de tumores malignos requisitados judicialmente são concedidos em mais de 90% dos casos pelo Judiciário paulista. Esse tipo de paciente também está entre aqueles que mais requerem o direito à cobertura pela via judicial.

Pacientes com transtornos mentais e comportamentais, com destaque para aqueles dentro do espectro autista, têm uma probabilidade de 67% de decisão favorável.

Situação menos favorável ao usuário ocorre nas disputas provocadas por reajustes de mensalidades, que representam perto de 15% dos litígios. Nesses casos, 41% dos beneficiários conseguem decisões favoráveis na primeira instância. As condenações contra operadoras sobem para 53% em segunda instância.

Tendência um pouco mais vantajosa para empresas ocorre quanto a ação requer a manutenção de condições contratuais consideradas benéficas aos clientes. As taxas de sucesso na primeira na primeira instância é de 59%. Quando o caso avança para a segunda instância, porém, as empresas são derrotadas em 48% dos casos. São taxas significativamente inferiores às vitórias de clientes que pedem cobertura.

Desequilíbrio financeiro

“Quando a questão é exclusivamente financeira, como a discussão sobre o tamanho do reajuste, parece que o Judiciário tende a observar mais os aspectos contratuais e regulatórios e demonstra maior preocupação com a garantia do equilíbrio no contrato e a sustentabilidade da relação”, diz Wang.

“Por outro lado, em matéria de negativa de cobertura, o fator humano deve pesar muito na decisão e a preocupação quanto aos possíveis desequilíbrios que a judiciarização pode gerar acabam ficando em segundo plano”, afirma.

Para Wang, falta compreensão do Judiciário quanto aos riscos de desequilíbrio financeiro das operadoras. Ele também diz que a ANS precisa fortalecer a sua legitimidade perante à sociedade por meio da “transparência e do rigor técnico-científico na fundamentação de suas decisões”.

Sobre as operadoras, o professor da FGV avalia que existem questões em que elas poderiam melhorar para reduzir a litigiosidade.

O TJ-SP informou, em nota, que não pode comentar questões relacionadas ao julgamento de mérito dos processos.

Quanto à ANS, a agência reguladora diz que ela própria é “o principal canal de recebimento de demandas de usuários de planos de saúde no país” e que “atua fortemente na intermediação de conflitos entre beneficiários e operadoras, através da NIP (Notificação de Intermediação Preliminar), ferramenta criada para agilizar a solução de problemas relatados pelos consumidores, que conta com mais de 90% de resolutividade”.

Procurada, a FenaSaúde, que representa as operadoras de saúde, não comentou até a publicação deste texto. Fonte: Valor Econômico – Por Folhapress — São Paulo 24/02/2023

4. STF abre julgamento sobre ICMS das contas de luz

O Supremo Tribunal Federal (STF) abriu, nesta sexta-feira, um julgamento de impacto bilionário para os Estados. Os ministros vão dizer se concordam ou não com a decisão de Luiz Fux que permitiu a volta da cobrança de ICMS sobre as tarifas correspondentes ao custo de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica.

Essas tarifas compõem o valor das contas de luz residenciais, comerciais e industriais. Estão discriminadas, inclusive, nas faturas recebidas pelos consumidores.

Se excluídas da base de cálculo do ICMS, paga-se menos imposto aos Estados. Se contabilizadas, por outro lado, paga-se mais e, segundo especialistas, pode fazer com que a energia elétrica fique mais cara.

Liminar favorável aos Estados

A decisão que está em análise na Corte foi proferida em caráter liminar no dia 10 deste mês. O ministro Fux atendeu pedido dos Estados, para cobrar o ICMS, e encaminhou o caso para que se tenha uma decisão plenária.

Esse julgamento está ocorrendo no Plenário Virtual. Foi aberto nesta sexta-feira e os ministros poderão emitir os seus votos até o dia 3 de março — a data prevista para a conclusão. Eles podem confirmar ou revogar a liminar.

Um dos principais motivos para Fux ter atendido o pedido dos Estados e concedido a liminar que permitiu a volta da cobrança foi o impacto aos cofres públicos.

“A estimativa é de que, a cada seis meses, os Estados deixem de arrecadar, aproximadamente, R$ 16 bilhões, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos Estados deve ser repassada aos municípios”, disse.

Discussão jurídica

Essa discussão envolve a Lei Complementar (LC) nº 194, de junho de 2022. Essa norma modificou a Lei Kandir (LC nº 87, de 1996), deixando expresso que os valores de TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS.

Antes, a Lei Kandir era vaga — não falava em exclusão nem inclusão —, e contribuintes e Estados tinham interpretações diferentes. Há muita discussão sobre essas cobranças na Justiça. As ações envolvem, principalmente, atacadistas, indústrias e associações de hotéis, que consomem bastante energia elétrica em suas atividades.

Essa discussão — anterior à LC nº 194 — está pendente de decisão no Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Corte vai julgar, em recurso repetitivo — com efeito vinculante para todos os contribuintes — qual é a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica: o valor da energia efetivamente consumida ou o valor da operação, o que incluiria a TUST e TUSD.

Advogados têm receio, inclusive, de que a decisão a ser proferida agora pelo STF, a depender de como for redigida, possa influenciar o julgamento no STJ.

ICMS dos combustíveis

A LC nº 194 — que está no centro da discussão no STF — surgiu no contexto do aumento do preço dos combustíveis no ano passado. Determinou a aplicação do ICMS pelo piso (17% ou 18%) sobre bens e serviços relacionados a combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo. Essa limitação está relacionada à essencialidade dos itens.

Em dezembro, o STF homologou um acordo entre Estados, Distrito Federal e União sobre o ICMS dos combustíveis. Em relação à energia elétrica, ficou acertado que seria instituído um grupo de trabalho para discutir, dentre outros pontos, a incidência de ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição.

A União, no entanto, não se opôs a uma eventual medida cautelar sobre esse ponto especificamente. Os Estados, então, protocolaram o pedido. Na Corte, essa discussão ocorre por meio da ADI 7195. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo, Valor — São Paulo 24/02/2023

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