28 de setembro de 2023

1. Acordos em processos de improbidade reduzem punições

O Judiciário começou a homologar os primeiros acordos firmados entre o Ministério Público e empresas, funcionários públicos e políticos condenados ou investigados por improbidade administrativa. Sete deles foram ratificados este ano, de um total de 16 pedidos em tramitação, de acordo dados divulgados ao Valor pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). No ano passado, havia apenas dois acordos e um foi confirmado.

Os casos começaram a crescer porque só no fim de 2021, com a edição da Lei nº 14.230, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa, as regras para o chamado Acordo de Não Persecução Cível (ANPC) ficaram mais claras. Essas negociações com o Ministério Público são possíveis, porém, desde 2019, com a entrada em vigor da Lei Anticrime (nº 13.964/19).

Em geral, a negociação mantém integralmente os valores a serem ressarcidos ao erário. Mas tem como principal vantagem para os envolvidos a redução ou a reversão do tempo de proibição para contratar com a administração pública ou de perda de poderes políticos. De acordo com a Lei de Improbidade, essas penalidades podem durar até 14 anos.

Atualmente, existem 12.569 pessoas com suspensão de direitos políticos decorrente de condenação por improbidade transitada em julgado (quando não cabe mais recurso), segundo o Tribunal Superior Eleitoral (TSE). E há 2.755 pessoas com “ocorrência a ser examinada em pedido de registro de candidatura”.

Acordos como o Ministério Público já foram homologados no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e até mesmo no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), conhecido por ser rigoroso com relação ao tema.

Em maio, o ministro Sérgio Kukina, do STJ, homologou um acordo firmado entre o Ministério Público do Estado de São Paulo, um ex-prefeito de Botucatu, no interior de São Paulo, e profissionais do setor artístico contratados por uma empresa de eventos para organizar uma festa sem licitação.

Na decisão, o ministro Kukina destaca que o acordo prevê o ressarcimento integral do dano causado ao erário e o pagamento de multa civil em favor do município. O TJ-SP tinha condenado o ex-prefeito e a empresa a pagarem, cada um, R$ 225 mil para ressarcimento integral do dano.

O prefeito ainda teve os direitos políticos suspensos por oito anos e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais pelo prazo de cinco anos. Para a empresa, o prazo de punição foi de dez anos.

Pelo acordo homologado, a punição para a empresa caiu pela metade: cinco anos de proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais. Para o ex-prefeito, a pena de suspensão de direitos políticos foi anulada.

Rafael Carneiro, do Carneiro Advogados, que atuou no caso, afirma que o acordo foi possível por envolver uma ação de menor gravidade. Nesse caso, acrescenta, o Ministério Público entrou com dois processos em dois anos seguidos contra a prefeitura por contratação sem licitação de atrações para uma festa da cidade. Um foi declarado improcedente e o outro procedente – agora objeto de acordo. “Era uma condenação um tanto controversa, tanto que o outro caso não gerou o mesmo desfecho”, diz ele, acrescentando que o ressarcimento foi imediato (Resp 2212448).

Em outro caso levado ao STJ, a 1ª Seção homologou, por unanimidade, acordo entre o Ministério Público do Rio Grande do Sul e uma empresa que assinou contrato para a coleta de lixo no município de Pelotas (RS) por preço considerado superior ao que seria devido. O relator, ministro Gurgel de Faria, afirmou que a 1ª Turma, diante de recentes alterações legislativas, tem reconhecido a possibilidade de homologação dos acordos de não persecução cível na instância recursal.

No caso, a empresa tinha sido condenada com a imposição do ressarcimento do dano ao erário e com a proibição de contratar com o poder público pelo período de cinco anos. Mas, no acordo celebrado com o Ministério Público, foi fixada multa civil de R$ 2,5 milhões em substituição à proibição de contratar (EAREsp 102585).

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) também homologou acordo em uma ação civil pública de improbidade administrativa envolvendo um casal de empresários de Santa Cruz do Monte Castelo (PR). Eles foram condenados, em primeira instância, por recebimento indevido de recursos financeiros do Programa Minha Casa, Minha Vida.

Pelo acordo, o valor a ser devolvido aos cofres públicos, de R$ 25,6 mil, poderá ser parcelado em 36 vezes. E a determinação de indisponibilidade de bens dos réus no valor atualizado da condenação acabou cancelada (processo nº 5000741-55.2019.4.04.7011).

O TJ-SP homologou recentemente o primeiro acordo. O caso foi analisado pela 10ª Câmara de Direito Público e envolve uma empresa da área de educação condenada por fornecer, sem licitação, material didático e capacitação de professores para um município do interior de São Paulo. A empresa havia sido condenada a ressarcir o erário em cerca de R$ 2 milhões e proibida de contratar com o poder público por cinco anos.

Com o acordo firmado, a empresa conseguiu retirar o ponto mais sensível da condenação, que era a proibição genérica de contratar com a administração pública. Ficou proibida apenas de atuar no município onde ocorreu o caso por um prazo de cinco anos. O processo corre em segredo de justiça.

Segundo o advogado que assessorou a empresa, Gustavo Justino de Oliveira, esses acordos têm gerado boas negociações. “Essas sanções que proíbem a contratação com o poder público podem inviabilizar a atividade de empresas e até resultar em recuperação judicial”, diz.

Landolfo Andrade de Souza, que atua na Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social de Santos (SP), lembra que o pacote anticrime, que derrubou a proibição expressa para esses acordos, e a reforma da lei da improbidade foram fundamentais para estimular essas negociações. Além disso, acrescenta, os procuradores ainda contam com a Nota Técnica nº 2, de 2020, do Ministério Público de São Paulo, que dá diretrizes para esses acordos.

“Esses acordos dão uma resposta mais célere e adequada para o patrimônio público. Existe uma reposição mais rápida do dano, se levarmos em consideração que esses casos ficam na Justiça por mais de oito anos para transitar em julgado”, diz.

A tendência é que cresça o número de acordos nos próximos anos, segundo advogados. Isso porque a Lei nº 14.230, de 2021, não só deixou as regras mais claras, mas exclui, no artigo 11, alguns tipos de improbidade de menor gravidade. “Alguns atos deixaram de ser considerados improbidade. Nesses casos, há maior chance de negociar com o Ministério Público ”, afirma Rafael Carneiro.

São casos, por exemplo, de funcionários que violaram documentos sigilosos e esses atos não geraram prejuízos ao erário ou de contratações sem licitação. Esses tipos menos graves são maioria na Justiça: 52,93% do total, segundo estudo coordenado por Rafael Carneiro, feito pelo Grupo de Pesquisa de Improbidade do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP). A pesquisa analisou mais de 700 ações contra prefeitos, entre 2018 e 2020.

Casos que tratam de prejuízo ao erário, considerados como de gravidade intermediária, são 37,56% do total. E apenas 9,51% tratam de enriquecimento ilícito de agente público – considerados mais graves. Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 28/09/2023

2. Cade deve atualizar critérios de faturamento, diz estudo

O valor de faturamento que obriga as empresas a submeterem fusões e aquisições ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) está desatualizado e poderia ser o dobro, segundo demonstrado em estudo realizado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Os pesquisadores aplicaram o IGPM para indicar que, hoje, operações entre uma empresa com faturamento inferior a R$ 1,69 bilhão e outra com menos de R$ 169 milhões poderiam seguir em frente sem passar pelo crivo do órgão.

Atualmente, a empresa tem a obrigação legal de avisar o Cade se tiver faturamento igual ou superior a R$ 750 milhões e a outra, a R$ 75 milhões. Os valores constam na Lei de Defesa da Concorrência (nº 12.529, de 2011) e não foram corrigidos desde então.

Essa legislação excluiu o critério anterior de “objetivo de participação de mercado”. Manteve somente a condição relacionada ao faturamento dos dois grupos envolvidos na operação.

As justificativas para os critérios de faturamento – originalmente no patamar de R$ 400 milhões e R$ 30 milhões, mas alterados na tramitação da lei no Congresso Nacional – foram: garantir celeridade processual e evitar a notificação de atos de concentração sem relevância, diminuindo os custos dessas transações para as empresas e evitando gastos desnecessários de recursos públicos.

Após a entrada em vigor da legislação, o número de atos notificados e analisados pelo Cade aumentou gradualmente ao longo dos anos. Uma elevação significativa foi registrada em 2021. Naquele ano, 669 foram analisados, dos quais 640 foram aprovados sem restrições.

De acordo com o advogado Vicente Bagnoli, um dos coordenadores do estudo, a atualização dos valores reduziria o número de casos de atos de concentração que chegam hoje ao Cade. Na prática, isso liberaria mão de obra para análises de carteis e condutas unilaterais.

Ainda segundo Bagnoli, o objetivo da lei era dar ao Cade maior racionalidade para conseguir analisar o que é mais relevante em termos de atos de concentração. O advogado estima que, hoje, 90% das operações são analisadas pelo rito sumário – mais célere, de casos que não são complexos.

“Não há o potencial de prejudicar o mercado, mas ainda assim as operações são submetidas [ao Cade] porque preenchem o critério de faturamento”, afirma Bagnoli. Ele acrescenta que isso acaba tornando a consolidação do negócio mais demorada e custosa para as empresas, mesmo que contem com esse tempo e que o Cade seja rápido.

O valor de taxa processual pago pelas empresas para a submissão de ato de concentração ao Cade passou de R$ 45 mil para R$ 85 mil, no ano de 2015, segundo Bagnoli.

O assunto, que levou ao estudo realizado pelo Grupo de Estudos de Direito da Concorrência da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie em parceria com o Centro Mackenzie de Liberdade Econômica, não é consenso entre advogados da área concorrencial. De acordo com Bruno Drago, do Demarest Advogados, talvez existam formas alternativas de atualização.

Para Drago, poderia ser criado um critério adicional, como o valor do ativo adquirido ou da operação, a exemplo de outros países. “Deve-se ponderar o risco de passarem abaixo dos limites de submissão ao Cade operações que envolvam mercados menores, mas que tenham relevância concorrencial”, afirma.

Por meio de nota, o Cade diz que “a decisão de alteração desses valores passa por uma análise cuidadosa da política concorrencial”. De acordo com o conselho, os valores de ato de concentração que devem ser notificados ao Cade são estabelecidos pelo artigo 88 da Lei nº 12.529, com valores atualizados por portaria conjunta do Ministério da Justiça e Ministério da Fazenda. Ainda segundo a autarquia, a lei não determina a atualização desses valores. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília 28/09/2023

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