28 de outubro de 2022

1. STJ decide enviar discussão sobre cálculo do ITBI para o Supremo

Uma das principais discussões sobre a cobrança de ITBI, que parecia ter se encerrado – a favor dos contribuintes – com uma decisão recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), teve reviravolta. O ministro Og Fernandes, vice-presidente da Corte, decidiu enviar o caso para julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF).

A discussão envolve a base de cálculo do imposto. Uma decisão proferida no mês de março pela 1ª Seção determinou que o ITBI – cobrado pelas prefeituras quando há compra e transferência de imóveis – deve ter como base o valor da transação declarado pelo contribuinte.

Esse modelo é diferente do adotado pelas prefeituras e pode ser vantajoso para os contribuintes. Tanto que a decisão do STJ provocou uma corrida ao Judiciário. Quem adquiriu imóveis nos últimos cinco anos tenta receber de volta os valores pagos “a mais” com juros e correção.

O município de São Paulo tem recebido entre 180 e 200 processos desse tipo por semana. O Rio de Janeiro outros 100, em média, e Porto Alegre cerca de 80, segundo dados da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf).

Entenda a decisão

O ministro Og Fernandes reconsiderou uma decisão anterior da Corte que impedia o envio do caso ao STF. Ele atendeu um pedido da Prefeitura de São Paulo, que é parte no processo em questão (REsp 1937821).

“O STF, por meio de ofício encaminhado a todos os tribunais, recomendou que, nos feitos representativos de controvérsia, ainda que se vislumbre questão infraconstitucional, o recurso extraordinário seja admitido de forma a permitir o pronunciamento da Suprema Corte”, afirma na decisão.

Essa foi a segunda tentativa da prefeitura de São Paulo de levar o caso ao STF. O primeiro pedido foi rejeitado, no dia 23 de agosto, pelo ministro Jorge Mussi. Na ocasião, era ele quem ocupava o cargo de vice-presidente do STJ, a quem cabe decidir o que sobe ou não para a Suprema Corte.

Base usada pelas prefeituras

Os municípios costumam usar como base para as cobranças do ITBI um valor venal de referência. Varia de município para município, mas, geralmente, a base de cálculo parte dos valores de IPTU e é complementada com informações do mercado: transações imobiliárias informadas pelos contribuintes e convênios com empresas especializadas.

Por causa da possível diferença entre os valores fixados pelos municípios e o preço negociado pelo contribuinte, há a proliferação de ações judiciais desde a decisão da 1ª Seção do STJ.

Existem ações preventivas – para deixar de pagar o tributo em transações que estão ocorrendo agora – e também de repetição de indébito, para reaver valores já pagos, que têm feito maior volume no Judiciário.

Os contribuintes têm até cinco anos a contar da data do pagamento do ITBI para poder entrar com pedido de restituição.

Fôlego aos municípios

A decisão de enviar o tema para julgamento no Supremo Tribunal Federal dá novo fôlego aos municípios, que vão se movimentar, desde logo, e começar a percorrer os gabinetes dos ministros para que o julgamento realmente aconteça.

O STF pode entender que há matéria constitucional envolvida nessa discussão – como defendem as prefeituras – e no julgamento de mérito manter ou reverter a decisão do STJ.

Mas pode também considerar que o tema é infraconstitucional e deixar a palavra final com o STJ, mantendo o que já está decidido e sendo replicado por tribunais estaduais de todo país.

Crítica

“A reviravolta é promissora”, diz Ricardo Almeida, assessor jurídico da Abrasf, que vê matéria constitucional envolvida na discussão. Ele entende que a transferência da base de cálculo para o valor da escritura, atribuído pelas partes, desnatura o imposto, já que o ITBI incide sobre patrimônio e não sobre consumo.

Almeida destaca, além disso, que o caso julgado pelo STJ envolve arrematação em hasta pública e não poderiam os ministros ampliar a decisão para qualquer situação de compra ou transferência. “O único recorrente era o município de São Paulo. Criaram decisão pior, e não requerida, do que a fixada pelo tribunal de origem”, afirma.

Advogados de contribuintes, por outro lado, estão na expectativa de que os ministros do STF considerem a matéria infraconstitucional e nem entrem no mérito da discussão.

Há críticas, além disso, em relação ao ofício da Corte que embasou a decisão do ministro Og Fernandes. “Se utiliza de hipótese não prevista nem no CPC [Código de Processo Civil] nem na Constituição Federal, inclusive reduzindo a força dos julgamentos do STJ, que serão sempre revistos”, diz Anali Caroline Castro Sanches Menna Barreto, do escritório VBD Advogados. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo Rio 27/10/2022

2. Comprador de imóvel não tem direito a obter de volta parcelas pagas

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu sobre a rescisão de contratos de compra e venda de imóveis com cláusula de alienação fiduciária — modalidade de garantia mais utilizada em financiamentos imobiliários. Os ministros afastaram a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) nessas hipóteses. Sendo assim, o comprador não tem o direito de reaver o valor pago antes de ficar sem o bem.

Essa decisão vale para os casos em que a rescisão foi motivada por inadimplência. Foi proferida ontem pela 2ª Seção com efeito repetitivo — ou seja, deve ser seguida pelas turmas que julgam as questões de direito privado no STJ (3ª e 4ª) e por tribunais estaduais de todo o país.

Havia discussão se deveria ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor (CDC) ou a Lei nº 9.514, de 1997, que trata especificamente sobre a alienação fiduciária. Os ministros decidiram, de forma unânime, pela aplicação da lei (REsp 1891498).

Esse julgamento era bastante aguardado pelo setor imobiliário. Representantes das empresas dizem que se o resultado fosse contrário —com a prevalência do CDC — poderia haver redução de crédito e aumento de juros.

“Causaria um grande impacto negativo para todo o segmento de financiamento imobiliário, que se tornaria de alto risco para as instituições de crédito e resultaria na drástica diminuição de empréstimos e, por conseguinte, de novos empreendimentos”, diz Kelly Durazzo, sócia do Durazzo & Medeiros Advogados.

Segundo a Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias (Abrainc), que atuou como parte interessada (amicus curiae) no caso, mais de 92% dos contratos registrados em 2020 foram garantidos por alienação fiduciária.

Esses contratos funcionam assim: o comprador solicita o financiamento ao banco e como garantia de que vai pagar o financiamento, ele transfere a propriedade do imóvel para o credor até que toda a dívida seja quitada.

Quando o financiamento for pago, o comprador consolida a propriedade em seu nome. Mas se ele não honrar com as prestações, o credor pode retomar a propriedade e levar a leilão para recuperar a quantia emprestada.

Se o imóvel for vendido em leilão, o comprador inadimplente — que teve o contrato rescindido — só terá o direito de receber qualquer quantia se houver saldo a seu favor. O credor deduz do valor de arrematação a quantia referente à dívida e as despesas e encargos do imóvel.

Se arrematado por R$ 500 mil, por exemplo, e a dívida e encargos somarem R$ 400 mil, o comprador devedor receberá R$ 100 mil — mesmo que tenha pago uma quantia maior antes de perder o bem.

“Na hipótese de o imóvel ser arrematado pelo mínimo, o valor da dívida, nada restará ao comprador devedor”, frisa Olivar Vitale, sócio do VBD Advogados e representante da Federação Internacional Imobiliária, entidade que também atuou como “amicus curiae” no caso.

Ao decidir pela aplicação da Lei nº 9.514, de 1997, a 2ª Seção do STJ valida esse formato — diferentemente do que aconteceria se os ministros tivessem optado pelo Código de Defesa do Consumidor.

O artigo 53 do CDC determina que nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, são nulas as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

O caso que estava em análise envolve a Living Barbacena Empreendimentos Imobiliários. A empresa havia apresentado recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) favorável a compradores que se tornaram inadimplentes.

Na aquisição foi celebrado contrato de compra e venda com pacto de alienação fiduciária em garantia, conforme escritura pública. Os compradores pagaram parte do valor financiado mas, por problemas financeiros, não conseguiram arcar com as demais parcelas.

A Living tomou o apartamento e não restituiu o valor de R$ 128,5 mil que já havia sido pago. Os compradores propuseram, então, uma “ação de restituição de quantia paga”. O TJSP aplicou o CDC e obrigou a empresa a devolver 90% dos valores pagos, devidamente corrigidos.

O STJ começou a julgar esse caso em setembro. Eduardo Luiz Sampaio da Silva, advogado dos compradores, afirmou aos ministros naquela ocasião que eles pagaram mais de 50% do valor do imóvel e o bem foi alienado e vendido depois de um ano.

“A empresa recebeu 50% e vendeu depois de um ano pelo valor integral. Isso nos incomoda”, disse, citando enriquecimento ilícito e defendendo a prevalência do CDC.

Já o representante da Living, Fernando Torreão, insistiu com os ministros que deveria ser aplicada a lei que regula as alienações fiduciárias. Além de entidades do setor, a empresa recebeu o apoio da Federação Brasileira de Bancos (Febraban), que também atuou como parte interessada no processo.

O ministro Marco Buzzi, relator do caso, foi o único a proferir voto naquela ocasião — a favor da Lei 9.514. Disse que o legislador buscou evitar o enriquecimento ilícito na alienação fiduciária, citando que a norma prevê a devolução de valores ao comprador inadimplente caso, depois da arrematação, haja saldo a seu favor.

As discussões foram retomadas ontem com o voto-vista do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, que acompanhou o relator. Todos os demais integrantes da 2ª Seção também concordaram. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo, Valor — Rio 26/10/2022

3. Contribuintes ganham “sobrevida” em disputa sobre execução fiscal

Os contribuintes ganharam uma “sobrevida” na disputa sobre a possibilidade de utilizar as compensações – uso de crédito para pagar tributo – como argumento de defesa nas ações de execução fiscal. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) entrou com uma ação, ontem, no Supremo Tribunal Federal (STF).

Essa discussão trata dos casos em que a Fazenda não concorda com a compensação feita pelo contribuinte, por entender que o crédito era indevido, e entra com processo para cobrar o tributo que ficou descoberto.

Prevalece, no Judiciário, o entendimento de que as ações de execução fiscal são específicas para discutir o débito somente.

Os contribuintes, portanto, não podem usar como defesa contra essas cobranças a alegação de que existe um crédito negado administrativamente – nem discutir se tem ou não direito a esse crédito.

Consequências

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou posição contrária aos contribuintes em outubro do ano passado e, desde lá, vem sendo seguida por juízes e desembargadores de todo o país. O tema, até aqui, portanto, era dado como perdido no Judiciário.

Só que as consequências são duras. Advogados dizem que, nesse formato, os contribuintes não têm chances contra o Fisco.

Além de perder e ter que pagar os valores ao governo, afirmam, os créditos que entendem ter direito e foram negados por decisão administrativa também ficam comprometidos.

Por causa do prazo de prescrição, dizem, há riscos de perda do direito de uso desses créditos.

Os contribuintes têm cinco anos, contados do recolhimento do tributo indevido, para recuperar o crédito e há jurisprudência no STJ de que o pedido de compensação ou de ressarcimento na esfera administrativa não interrompe esse prazo.

Pedido ao STF

A OAB alega, na ação protocolada no STF, que o ônus de ajuizar a execução fiscal e cobrar o débito tributário é da Fazenda Pública. “Deve ser assegurado ao contribuinte o efetivo direito de defesa em sede de embargos à execução fiscal”, frisa na petição.

Ainda segundo a entidade, a quantidade exorbitante de demandas individuais sobrecarregaria o Poder Judiciário, “propiciando a prolação de decisões judiciais conflitantes, o que compromete o princípio da segurança jurídica”.

Essa ação foi protocolada ontem e não há ainda previsão de quando será julgada (ADPF 1023). Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon e Joice Bacelo — De Brasília e do Rio 28/10/2022

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