28 de novembro de 2022

1. STF: União evita derrota bilionária sobre PIS e Cofins

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que as empresas não têm direito amplo e irrestrito a créditos de PIS e Cofins. Os ministros reconheceram a constitucionalidade das leis que regulamentaram a não cumulatividade desses tributos — que preveem limitações —, evitando um rombo de R$ 472,7 bilhões nos cofres da União.

Essa era a discussão tributária mais valiosa em tramitação no STF. O anexo de riscos fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) indica estimativa de impacto para 17 casos. Se todos fossem julgados de forma contrária à União, o rombo seria de cerca de R$ 1,4 trilhão. O caso sobre PIS e Cofins, decidido agora, representava, sozinho, 33% desse total.

O julgamento foi concluído à meia-noite de ontem, no Plenário Virtual (RE 841979). A tomada de crédito faz parte da apuração das contribuições para quem está no regime não cumulativo — praticamente todas as grandes empresas. Elas obtêm créditos com a aquisição de diferentes insumos e podem abater esses valores dos pagamentos de PIS e Cofins.

Discutia-se, no STF, quais insumos geram créditos: todos os utilizados na atividade empresarial ou haveria limitação? O tema foi analisado por meio de um recurso da Unilever. A empresa contestava a constitucionalidade do artigo 3º das leis do PIS e da Cofins — a nº 10.833, de 2003, e a nº 10.865, de 2004. Afirmava não estar de acordo com o artigo 195 da Constituição Federal, que prevê a não cumulatividade.

Na visão da empresa, as leis deveriam ter se limitado a definir os setores que se sujeitariam à tal sistemática. Mas impuseram restrições ao direito de crédito, indicando as situações que ensejam deduções ou condicionando o aproveitamento dos créditos a determinados requisitos.

“Na medida em que o legislador constitucional escolheu para serem não cumulativos tributos que incidem sobre a receita, caso do PIS e da Cofins, toda e qualquer aquisição de bens e serviços capazes de gerá-la deve necessariamente dar direito a crédito”, defendeu, perante os ministros, o advogado Roque Antonio Carrazza, que representa a Unilever.

O procurador-geral da Fazenda Nacional, Ricardo Soriano de Alencar, alegou, por outro lado, que a Constituição não delimitou a forma como a técnica deveria ser realizada para PIS e Cofins — diferentemente do que fez com IPI e ICMS. A pretensão do contribuinte de impedir as restrições aos créditos, além disso, frisou, desvirtuaria a base econômica própria das contribuições.

“A adoção de um conceito elástico de insumo, que permitisse toda e qualquer dedução, desnaturaria as contribuições que incidem sobre a receita bruta, aproximando a sua base de cálculo de outros dois tributos: o Imposto de Renda e a CSLL”, afirmou o chefe da PGFN.

Relator do caso, o ministro Dias Toffoli deu razão à União. “O legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade das contribuições, negar créditos em determinadas hipóteses e concedê-los em outras, desde que respeitados os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança”, diz no voto.

Toffoli reconheceu, no entanto, que as leis do PIS e da Cofins não trouxeram, expressamente, a definição do conceito de insumo. Mas afirma que essa questão envolve matéria infraconstitucional e, por esse motivo, a decisão cabe ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Todos os demais ministros concordaram com o entendimento do relator. Luís Roberto Barroso votou de forma diferente num único ponto, sobre créditos referentes a contratos de locação e arrendamento mercantil de bens.

Dias Toffoli tratou o artigo da lei que veda esses créditos como constitucional, enquanto Barroso considerou que se deveria fazer um recorte: contratos celebrados antes de 2004 e com prazo de vigência determinado não poderiam ser atingidos. Ele se manifestou dessa forma porque o STF já decidiu sobre esse tema.

Somente o ministro Edson Fachin, no entanto, acompanhou o entendimento de Barroso. Todos os demais seguiram integralmente Dias Toffoli.

Advogados dizem que a decisão, de forma geral, “deixa tudo como está”. É que os ministros optaram por deixar com o STJ a palavra final e a 1ª Seção já julgou em 2018 o tema, em caráter repetitivo.

Ficou estabelecido que se deve levar em consideração a importância — essencialidade e relevância — do insumo. Essa decisão tem servido de parâmetro, desde então, para julgamentos de casos individuais e as empresas obtiveram vitórias importantes. Foram considerados insumos, por exemplo, taxas de cartão de crédito e as cobradas por marketplaces.

“O STF está respeitando integralmente o que o STJ já definiu. Cabe ao STJ, diante dos casos, avaliar se tem outras possibilidades de creditamento além daquelas definidas em 2018”, diz Rafael Nichele, do Rafael Nichele Advogados Associados. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo, Valor — Brasília 26/11/2022

 

2. Carf afasta tributação sobre venda de ações a funcionários

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre a venda de ações de empresas a funcionários – as chamadas stock options. Esse entendimento é inédito. Foi proferido pela 2ª Turma da Câmara Superior, última instância do órgão, em julgamento de um recurso apresentado pela Gerdau.

Além de servir como precedente para outras empresas que têm processos semelhantes, essa decisão pode dar uma nova guinada ao uso das stock options. Advogados dizem que companhias vinham deixando de utilizar esse instrumento, aqui no Brasil, por conta do risco fiscal.

“Nos últimos cinco anos vimos um crescimento exponencial de estruturas alternativas, feitas no exterior, que são complexas, podem trazer dificuldade para a pessoa física repatriar os valores decorrentes da sua participação. Agora, com esse precedente, pode se abrir um caminho de retorno ou de revisão dessas estruturas”, diz Felipe Barreto Veiga, sócio do escritório BVA.

As stock options – também conhecidas como plano de opção de compra de ações – são usadas para reter ou atrair, principalmente, funcionários do alto escalão. Startups, empresas de capital aberto ou que pretendem abrir capital estão entre as que mais utilizam.

A prática varia de acordo com a companhia, mas, em geral, permite aos funcionários adquirir ações da própria empresa em que trabalham de forma mais vantajosa do que no mercado.

É concedido o direito de aquisição de ações, no futuro, por um preço fixado no presente (momento em que a empresa concede o benefício). O prazo de carência varia. Tem companhias que estabelecem um ano, outras três anos ou até cinco anos. Se o funcionário deixar o emprego antes, perde o direito à compra.

As empresas tratam como sendo um contrato de natureza mercantil. Já a Receita Federal entende as stock options como remuneração indireta aos funcionários – como se fosse um bônus. Considera que têm natureza salarial e, por esse motivo, exige a contribuição previdenciária.

A Receita cacula o ganho do funcionário com base na diferença entre o valor pré-fixado – no momento em que a empresa concedeu o benefício – e o preço de mercado no momento em que as ações são adquiridas.

O percentual cobrado da empresa sobre o total de ganhos dos funcionários pode passar de 30%, levando em conta tudo o que incide sobre a folha de salários: contribuição patronal, contribuição de terceiros e as alíquotas dos Riscos Ambientais do Trabalho (RAT). Por isso, há discussão.

O caso envolvendo a Gerdau foi analisado na semana passada no Carf. Estava em julgamento um auto de infração em que a Receita Federal cobrava valores referentes a setembro de 2008. A empresa havia perdido a discussão na chamada câmara baixa e recorreu da decisão à Câmara Superior (processo nº 16682.721015/2013-46).

Patrícia Amorim, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), afirmou aos conselheiros, durante o julgamento, que a oferta de ações da empresa tinha vinculação ao cumprimento de metas dos funcionários e que os valores foram pagos como contraprestação ao trabalho.

“Tem natureza de remuneração variável. Inclusive foi denominado assim pela própria empresa e consta dessa forma em comunicação aos acionistas e ao mercado”, disse.

Já o advogado Leandro José Caon, representante da Gerdau no caso, rebateu, durante a sua fala aos conselheiros, tratar-se de compra e venda de direitos acionários, operação regulada pelo direito civil, com previsão na Lei das S/A.

“Tem natureza mercantil”, afirmou. “A compra de ações é necessariamente onerosa ao beneficiário. Ele paga o preço médio de mercado na data da outorga.” Além disso, frisou, o funcionário só ganha se as ações da empresa valorizarem.

A decisão contra a cobrança se deu por maioria de votos. O placar fechou em 6 a 4, prevalecendo o entendimento do relator, o conselheiro João Victor Aldinucci, representante dos contribuintes.

Aldinucci disse que a Receita Federal não poderia cobrar contribuição previdenciária sobre a diferença entre o preço pré-fixado e o preço do dia da compra das ações porque essa variação não é oferecida nem paga pela empresa. O ganho que o funcionário tem, acrescentou, decorre do mercado de capitais.

“O rendimento é oferecido pelo mercado acionário em decorrência do aumento do valor do ativo, a ação, em razão de fatores mercantis”, afirmou.

O relator ressaltou, ainda, que a valorização das ações não decorre apenas do cotidiano da empresa. Existem fatores macroeconômicos – juros internos, inflação, grau de endividamento, grau de investimento, avaliação setorial, estabilidade econômica etc – e também questões internacionais.

Todos os demais conselheiros que representam os contribuintes na turma acompanharam o entendimento do relator, gerando um total de cinco votos contra a tributação. O sexto voto nesse mesmo sentido – único entre os conselheiros fazendários – foi proferido por Carlos Henrique de Oliveira, o presidente do Carf.

Oliveira iniciou a leitura do voto afirmando que o fato de existir remuneração não quer dizer, necessariamente, que haja contribuição previdenciária. “O campo de incidência está dentro do campo da remuneração. Se não for remuneração, com certeza não tem incidência. Mas algumas parcelas remuneratórias não têm incidência”, disse.

Por definição da CLT, segundo Oliveira, a remuneração ocorre entre empregador e empregado. “Só existe uma parcela de natureza remuneratória que não é paga diretamente pelo empregador: a famosa gorjeta. E por quê? Porque o legislador quis”, pontuou.

No caso das stock options, prosseguiu, “como se poderia dizer que houve remuneração se o pagamento foi feito por terceiro?” Frisou, porém, que estava se referindo aos casos de stock options “puras”, não aquelas em que poderia haver “desvirtuamentos”.

Advogados do escritório BVA, Felipe Barreto Veiga, Rafael Feiteiro e Léo Carvalho, afirmam que, além de favorecer as empresas que oferecem os planos de stock option, essa decisão do Carf também pode beneficiar o funcionário que aderiu ao plano.

É que existe discussão tributária também em relação a quem recebe. Por entender que se trata de salário, a Receita Federal cobra contribuição previdenciária do empregador e cobra Imposto de Renda do empregado.

“A discussão é a mesma. Se entender que tem natureza mercantil, não há Imposto de Renda porque a simples valorização não é uma receita. Se o funcionário vender as suas ações, aí sim será tributado por ganho de capital”, diz Rafael Feiteiro.

Em relação ao Imposto de Renda existe uma única decisão favorável aos empregados no Carf. Foi proferida em dezembro do ano passado. Mas é de câmara baixa, diferentemente do caso Gerdau, que foi julgado em última instância (processo nº 10880.734908/2018-43).

Marcelo Perez, do Bronstein, Zilberberg, Chueiri & Potenza Advogados, considera a decisão importante por ser a primeira da Câmara Superior favorável ao contribuinte e não ter sido tomada por voto de desempate. “É uma vitória ainda maior”, afirma ele, acrescentando que o Carf já analisou a questão pelo menos 100 vezes até 2021.

A decisão, destaca, considerou que a outorga (oferta) pode ter natureza mercantil e que a exigência de que o colaborador permaneça na empresa não torna o plano remuneratório. “É uma mera expetativa de direito”, diz. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo e Arthur Rosa — Do Rio e de São Paulo 28/11/2022

3. TRT-SP julgará penhora de salário em recurso repetitivo

O Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo (TRT-SP), o maior do país, vai definir, por meio de recurso repetitivo, a possibilidade de penhora de parte do salário, aposentadoria ou outras fontes de renda para o pagamento de dívidas trabalhistas. Até a decisão, todos os processos sobre o assunto devem ficar suspensos.

Na área cível, essa possibilidade de penhora de um percentual do salário ou aposentadoria é admitida pelos tribunais, com base no parágrafo 2º do artigo 833 do Código de Processo Civil (CPC). O dispositivo limita a penhora a 50% dos recebimentos – mas, em geral, as decisões aplicam até 30%.

Agora, os desembargadores devem decidir, por meio de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), se essa previsão pode ser aplicada também na Justiça do Trabalho. Será respondida a seguinte questão: “É possível, à luz do disposto no artigo 833, parágrafo 2º, do novo Código de Processo Civil (NCPC) a penhora, ainda que limitada a determinado percentual, sobre salários, proventos de aposentadoria e outras fontes de renda do devedor previstas no inciso IV, daquele mesmo preceito legal, para fins de satisfação do crédito trabalhista?”

O acórdão de admissão do IRDR foi publicado no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho (DEJT) no dia 18. A relatoria é do desembargador Paulo Eduardo Vieira de Oliveira (processo nº 1002917-27.2022.5.02.0000).

No caso, o devedor entrou com o pedido de uniformização com a alegação de que há diversas decisões do TRT-SP “que ora admitem, ora não a referida penhora, acarretando insegurança jurídica sobre a questão”. Para ele, a controvérsia “lança os jurisdicionados à sorte de verem seus destinos decididos de acordo com a interpretação pessoal dos julgadores”.

A parte ainda destaca que a discussão tem potencial de multiplicação e perspectiva de perpetuação, “pois são inúmeras as execuções que, pelos mais diversos motivos, atingem os sócios das reclamadas, cuja subsistência, em regra, atualmente provem apenas de uma daquelas fontes de renda”.

Ele alega, por fim, que deve ser referendada a corrente que impossibilita a penhora sobre salários, proventos de aposentadorias, pensões previdenciárias, ainda que em percentual reduzido, por ofender o princípio da proteção ao salário previsto no artigo 7º, inciso X, da Constituição e a diretriz sedimentada na Orientação Jurisprudencial (OJ) 153, da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

A OJ 153 diz que “ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em conta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança”.

Em seu voto, o relator do IRDR, desembargador Paulo Eduardo Vieira de Oliveira, ressalta que, após pesquisa no Painel de Consulta ao Banco Nacional de Demandas Repetitivas e Precedentes Obrigatórios disponível no site do Conselho Nacional de Justiça, verificou que só os TRTs de Goiás e Espírito Santo têm recursos afetados sobre o tema (IRDRs nº 0010066-47.2022.5.18.0000 e nº 0000212-90.2021.5.17.0000, respectivamente).

Ainda destaca que existem reiterados julgados, que demonstram o dissenso na jurisprudência do TRT paulista. Também considera, em seu voto, que no TST e no Supremo Tribunal Federal (STF) não há incidente instaurado sobre o tema.

A advogada Fabíola Marques, do Abud Marques Sociedade de Advogadas, lembra que o CPC antigo, de 1973, vedava a penhora de salários na esfera trabalhista e que a OJ 153, do TST, foi baseada nesse entendimento. “Hoje nós temos uma legislação que autoriza essa penhora, desde que limitada a 50%. O TST vem entendendo, depois de 2015, que é possível quando se trata de relação de trabalho”, diz.

Para Fabíola, essa possibilidade deve ser examinada caso a caso. “Se por um lado é possível penhora de salário e aposentadoria do devedor, por outro deve ser garantida a sua subsistência, a sua dignidade”, afirma.

A discussão é bem controversa, diz a advogada Silvia Fidalgo Lira, sócia do Ferraz de Camargo e Matsunaga Advogados. De acordo com ela, ainda que do ponto de vista principiológico de justiça seja razoável haver a penhora de parte desses vencimentos, o CPC, quando fala nessa possibilidade, é claro ao tratar de alimentos – no caso pensão alimentícia – na área de família.

“Não caberia ao Judiciário estender essa aplicação. Por mais justa que fosse, dependeria de alteração na legislação”, afirma a advogada. Ela lembra que essas penhoras recaem sobre sócios e administradores, que teriam salário ou aposentadoria comprometidos para pagar uma dívida da empresa. Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 25/11/2022

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