29 de novembro de 2022

1. Judiciário valida contratação de trabalhador como pessoa jurídica

Trabalhadores com curso superior e salário alto contratados como pessoa jurídica (empresa) nem sempre têm conseguido vínculo de emprego na Justiça do Trabalho. As decisões levam em consideração previsão da reforma trabalhista que trata dos chamados “hipersuficientes”, pessoas que teriam melhores condições para entender e negociar o contrato de trabalho.

A previsão está no parágrafo único do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), incluído pela Lei nº 13.467/2017. Pelo dispositivo, as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas, nos casos em que envolver trabalhador portador de diploma de nível superior e com salário igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (R$ 14.174,44).

No Judiciário, esses profissionais têm alegado, porém, que teriam sido forçados a aceitar a contratação como pessoa jurídica e pedem as verbas relativas a empregados com carteira assinada – 13º salário, férias, aviso-prévio indenizado, depósitos e multa de 40% do FGTS, além dos pagamentos das contribuições previdenciárias.

O número crescente de micro e pequenas empresas pode indicar um maior volume de contratações de trabalhadores como pessoa jurídica. Em 2017, eram 7,1 milhões de empresas em funcionamento. Em 2022, 16,2 milhões, até outubro, segundo dados do “Painel Mapa de Empresas” do Governo Federal.

O reconhecimento de vínculo também tem ganhado relevância. No ranking dos assuntos mais recorrentes da Justiça do Trabalho, passou da 25ª colocação, em 2018 (com 150,5 mil processos), para 16º em 2022 (com 158,8 mil processos), segundo as estatísticas do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Em um dos casos analisados, a Justiça do Trabalho do Rio de Janeiro negou, em primeira e segunda instâncias, o vínculo de emprego a uma prestadora de serviços para um cartório. Na sentença, a juíza Natalia dos Santos Medeiros, da 81ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, destaca que os empregados com maior grau de instrução e maior remuneração possuem, em sua contratação, maior poder de negociação, seja de salário, seja de condições de trabalho.

“E sua manifestação de vontade deve ser respeitada e apenas se houver vício de vontade, previstos na legislação civil, é que haverá anulação do negócio jurídico”, diz a juíza, acrescentando que é cada vez mais comum empregados autossuficientes optarem por esse tipo de contratação para ficarem isentos do Imposto de Renda, aumentando, assim, seus ganhos mensais – a distribuição de lucros é isenta do tributo. “No final das contas, quem mais perde nesta relação é o Fisco.”

A trabalhadora recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro (TRT-RJ). O caso foi analisado pela 10ª Turma, que manteve a sentença. Para a relatora, desembargadora Alba Valéria Guedes Fernandes da Silva, não há comprovação de qualquer fraude (processo nº 0100031-92.2021.5.01.0081).

“Ressalto que a empresa foi constituída livremente pela própria trabalhadora e seu contador contratado, sem nenhuma prova de participação de qualquer integrante do cartório em tela”, afirma. Ela lembra que, para que se configure a relação de emprego, é necessário o preenchimento de todos requisitos estabelecidos no artigo 3º da CLT – pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica.

Em outro caso analisado, o TRT-MG negou vínculo empregatício a uma arquiteta, que era sócia em uma empresa terceirizada de arquitetura contratada para a reconstrução de residências afetadas pelo rompimento de uma barragem. Em primeira instância, ela obteve o reconhecimento do vínculo, mas após recurso a sentença foi reformada (processo nº 0011073-15.2021.5.03.0069).

Em seu voto, o relator do caso na 10ª Turma, juiz convocado Flávio Vilson da Silva Barbosa, considerou não estarem previstos os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT que comprovariam o vínculo. Ainda destaca que a 9ª Turma julgou caso análogo recentemente, envolvendo as mesmas empresas (tomadora e prestadora), e também decidiu no mesmo sentido.

Na decisão da 9ª Turma do TRT-MG, os desembargadores afirmam que “não se pode desconsiderar que trabalhadores altamente qualificados têm plenas condições de avaliar a conveniência de prestar serviços a outrem fora dos moldes da típica relação de emprego, e como se infere do exame conjunto da prova, a autora possui nível superior. Nestes casos, não se pode presumir vício de vontade”.

Segundo o advogado Fabio Medeiros, do Lobo De Rizzo, apesar de ainda serem poucas decisões nesse sentido, já demonstram que, após a Lei da Terceirização (nº 13429, de 2017), que permitiu terceirização ampla, e da reforma trabalhista, que confirmou essa previsão e tratou da livre negociação com hipersuficientes, o risco para as empresas diminuiu. “Antes a tendência era de aceitar o vínculo.”

As advogadas Mayra Palópoli e Ester Lemes, do Palópoli & Albrecht Advogados, afirmam enxergar essas decisões de forma positiva, refletindo com maior senso de justiça a realidade brasileira. Muitas vezes, acrescentam, o prestador de serviço negocia, aceita e prefere esse modelo de contratação, em razão dos benefícios tributários que oferece.

O tema, ainda que em outro viés, já chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF). A advogada Juliana Bracks, do Bracks Advogados, relembra que já existem três decisões, na área previdenciária e fiscal, que dizem que o hipersuficiente intelectual e científico tem o direito de escolher o melhor tratamento contratual fiscal.

Os casos envolvem advogados, médicos e profissionais de informática (Rcl 53.899, RCL 39.351 e RCL 47.843). “A partir do momento que se escolhe um tratamento fiscal, já que a pessoa jurídica não tem 27,5% de IR na fonte, isso impacta os direitos trabalhistas”, diz a advogada.

De acordo com Juliana, o STF não disse expressamente que quem é hipersuficiente pode escolher a modalidade de contratação. “Mas claro que essas decisões já são um sinalizador para não se desrespeitar negociações que envolvem altos profissionais que não foram coagidos. Seria um prestígio à vontade. Não houve vício de consentimento naquela contratação. E isso é bem interessante para as empresas.” Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 29/11/2022

2. Carf afasta tributação sobre venda de ações a funcionários

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre a venda de ações de empresas a funcionários – as chamadas stock options. Esse entendimento é inédito. Foi proferido pela 2ª Turma da Câmara Superior, última instância do órgão, em julgamento de um recurso apresentado pela Gerdau.

Além de servir como precedente para outras empresas que têm processos semelhantes, essa decisão pode dar uma nova guinada ao uso das stock options. Advogados dizem que companhias vinham deixando de utilizar esse instrumento, aqui no Brasil, por conta do risco fiscal.

“Nos últimos cinco anos vimos um crescimento exponencial de estruturas alternativas, feitas no exterior, que são complexas, podem trazer dificuldade para a pessoa física repatriar os valores decorrentes da sua participação. Agora, com esse precedente, pode se abrir um caminho de retorno ou de revisão dessas estruturas”, diz Felipe Barreto Veiga, sócio do escritório BVA.

As stock options – também conhecidas como plano de opção de compra de ações – são usadas para reter ou atrair, principalmente, funcionários do alto escalão. Startups, empresas de capital aberto ou que pretendem abrir capital estão entre as que mais utilizam.

A prática varia de acordo com a companhia, mas, em geral, permite aos funcionários adquirir ações da própria empresa em que trabalham de forma mais vantajosa do que no mercado.

É concedido o direito de aquisição de ações, no futuro, por um preço fixado no presente (momento em que a empresa concede o benefício). O prazo de carência varia. Tem companhias que estabelecem um ano, outras três anos ou até cinco anos. Se o funcionário deixar o emprego antes, perde o direito à compra.

As empresas tratam como sendo um contrato de natureza mercantil. Já a Receita Federal entende as stock options como remuneração indireta aos funcionários – como se fosse um bônus. Considera que têm natureza salarial e, por esse motivo, exige a contribuição previdenciária.

A Receita cacula o ganho do funcionário com base na diferença entre o valor pré-fixado – no momento em que a empresa concedeu o benefício – e o preço de mercado no momento em que as ações são adquiridas.

O percentual cobrado da empresa sobre o total de ganhos dos funcionários pode passar de 30%, levando em conta tudo o que incide sobre a folha de salários: contribuição patronal, contribuição de terceiros e as alíquotas dos Riscos Ambientais do Trabalho (RAT). Por isso, há discussão.

O caso envolvendo a Gerdau foi analisado na semana passada no Carf. Estava em julgamento um auto de infração em que a Receita Federal cobrava valores referentes a setembro de 2008. A empresa havia perdido a discussão na chamada câmara baixa e recorreu da decisão à Câmara Superior (processo nº 16682.721015/2013-46).

Patrícia Amorim, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), afirmou aos conselheiros, durante o julgamento, que a oferta de ações da empresa tinha vinculação ao cumprimento de metas dos funcionários e que os valores foram pagos como contraprestação ao trabalho.

“Tem natureza de remuneração variável. Inclusive foi denominado assim pela própria empresa e consta dessa forma em comunicação aos acionistas e ao mercado”, disse.

Já o advogado Leandro José Caon, representante da Gerdau no caso, rebateu, durante a sua fala aos conselheiros, tratar-se de compra e venda de direitos acionários, operação regulada pelo direito civil, com previsão na Lei das S/A.

“Tem natureza mercantil”, afirmou. “A compra de ações é necessariamente onerosa ao beneficiário. Ele paga o preço médio de mercado na data da outorga.” Além disso, frisou, o funcionário só ganha se as ações da empresa valorizarem.

A decisão contra a cobrança se deu por maioria de votos. O placar fechou em 6 a 4, prevalecendo o entendimento do relator, o conselheiro João Victor Aldinucci, representante dos contribuintes.

Aldinucci disse que a Receita Federal não poderia cobrar contribuição previdenciária sobre a diferença entre o preço pré-fixado e o preço do dia da compra das ações porque essa variação não é oferecida nem paga pela empresa. O ganho que o funcionário tem, acrescentou, decorre do mercado de capitais.

“O rendimento é oferecido pelo mercado acionário em decorrência do aumento do valor do ativo, a ação, em razão de fatores mercantis”, afirmou.

O relator ressaltou, ainda, que a valorização das ações não decorre apenas do cotidiano da empresa. Existem fatores macroeconômicos – juros internos, inflação, grau de endividamento, grau de investimento, avaliação setorial, estabilidade econômica etc – e também questões internacionais.

Todos os demais conselheiros que representam os contribuintes na turma acompanharam o entendimento do relator, gerando um total de cinco votos contra a tributação. O sexto voto nesse mesmo sentido – único entre os conselheiros fazendários – foi proferido por Carlos Henrique de Oliveira, o presidente do Carf.

Oliveira iniciou a leitura do voto afirmando que o fato de existir remuneração não quer dizer, necessariamente, que haja contribuição previdenciária. “O campo de incidência está dentro do campo da remuneração. Se não for remuneração, com certeza não tem incidência. Mas algumas parcelas remuneratórias não têm incidência”, disse.

Por definição da CLT, segundo Oliveira, a remuneração ocorre entre empregador e empregado. “Só existe uma parcela de natureza remuneratória que não é paga diretamente pelo empregador: a famosa gorjeta. E por quê? Porque o legislador quis”, pontuou.

No caso das stock options, prosseguiu, “como se poderia dizer que houve remuneração se o pagamento foi feito por terceiro?” Frisou, porém, que estava se referindo aos casos de stock options “puras”, não aquelas em que poderia haver “desvirtuamentos”.

Advogados do escritório BVA, Felipe Barreto Veiga, Rafael Feiteiro e Léo Carvalho, afirmam que, além de favorecer as empresas que oferecem os planos de stock option, essa decisão do Carf também pode beneficiar o funcionário que aderiu ao plano.

É que existe discussão tributária também em relação a quem recebe. Por entender que se trata de salário, a Receita Federal cobra contribuição previdenciária do empregador e cobra Imposto de Renda do empregado.

“A discussão é a mesma. Se entender que tem natureza mercantil, não há Imposto de Renda porque a simples valorização não é uma receita. Se o funcionário vender as suas ações, aí sim será tributado por ganho de capital”, diz Rafael Feiteiro.

Em relação ao Imposto de Renda existe uma única decisão favorável aos empregados no Carf. Foi proferida em dezembro do ano passado. Mas é de câmara baixa, diferentemente do caso Gerdau, que foi julgado em última instância (processo nº 10880.734908/2018-43).

Marcelo Perez, do Bronstein, Zilberberg, Chueiri & Potenza Advogados, considera a decisão importante por ser a primeira da Câmara Superior favorável ao contribuinte e não ter sido tomada por voto de desempate. “É uma vitória ainda maior”, afirma ele, acrescentando que o Carf já analisou a questão pelo menos 100 vezes até 2021.

A decisão, destaca, considerou que a outorga (oferta) pode ter natureza mercantil e que a exigência de que o colaborador permaneça na empresa não torna o plano remuneratório. “É uma mera expetativa de direito”, diz. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo e Arthur Rosa — Do Rio e de São Paulo 28/11/2022

3. Tribunais mantêm mudança de fachada por moradores de condomínios

O aumento do home office fez as pessoas passarem mais tempo em casa e, muitas vezes, reformarem o lugar onde vivem. O Código Civil proíbe a alteração na fachada do condomínio. Mas uma jurisprudência recente tem mostrado que há situações nas quais o morador não pode ter que pagar multa, nem ser obrigado a desfazer a mudança realizada.

Quase todas as convenções de condomínio repetem o Código Civil (artigo 1336, inciso III) vedando “alteração na forma e cor da fachada, das partes e esquadrias externas”. O valor da multa aplicável é definido em cada convenção condominial.

Cortina de vidro na varanda, instalação de ar-condicionado split, colocação de esquadria mais prática para abrir e fechar as janelas, fechamento de área comum, colocação de jardineira e toldo são algumas das situações descritas nos julgados, segundo pesquisa realizada pelo advogado especializado em direito do consumidor (Ibraci) e imobiliário (RBLR Advogados) Gabriel Britto, nos Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) e Minas Gerais (TJMG), além do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

“São cada vez mais presentes conflitos nesse sentido, é uma crescente litigância”, diz Britto. “Mas o Judiciário tem dado nortes para uma flexibilização do que está na lei e comumente nas convenções dos condomínios”, acrescenta o advogado.

O Judiciário mostra que se o síndico antes não tomou providência contra outras unidades que fizeram o mesmo tipo de modificação, caracteriza-se tratamento anti-isonômico. “Há casos de desafeto do síndico ser notificado e outros não”, diz Britto.

Um julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), de julho, pontua que houve constrangimento ilícito e discriminação em relação a uma moradora, o que levou à condenação do condomínio para pagar indenização por dano moral (processo nº 0035263-19.2018.8.19.0209).

O Judiciário também tem considerado a visibilidade da reforma. Segundo a doutrina jurídica, a finalidade da preservação da fachada é garantir harmonia estética em relação ao mundo exterior. “Se a mudança não fica de frente para a rua, se tem um muro ou algo que acoberta e ninguém vê, não há que se falar em influência na estética”, diz Britto.

Se a fachada do condomínio já estava descaracterizada antes e ninguém tomou providência, também não haveria como multar ou fazer o morador voltar atrás. Em julho, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) constatou, em um caso concreto, que outras obras já haviam descaracterizado a fachada (processo nº 10000211156831003).

“O comportamento omissivo durante anos por parte do condomínio, em não criar objeções às obras que promoviam alteração da fachada do edifício por outros condôminos, criou a legitima expectativa nos autores de que existia uma autorização tácita para que igualmente pudessem modificar as suas janelas”, diz a decisão.

Para saber qual o período de omissão que consolida a mudança na fachada, Britto fez um levantamento no STJ. Foram analisadas decisões proferidas de 2017 a 2022, com a aplicação da “supressio” — direito suprimido em função da omissão.

A conclusão é que os ministros têm considerado o período de três a seis anos de omissão (REsp 1990538). “Assim, se a mudança na fachada foi feita e há seis anos e nem o condomínio nem o síndico tomaram uma atitude, ela é considerada consolidada no tempo e não pode ser desfeita”, diz o advogado.

O advogado Jaques Bushatsky, diretor do Sindicato das Empresas de Compra, Venda e Administração de Imóveis em São Paulo (Secovi-SP), afirma que a interpretação da lei pelo Judiciário vem se atualizando. “Há dez anos atrás, por exemplo, era comum convenções proibirem cachorro em condomínio e fechar a sacada com vidro era impensável”, diz.

Bushatsky concorda que a jurisprudência mais moderna tem dito que, se a mudança não for gritante, se não for profundamente desarmônico em relação ao visual geral, é possível fazer a alteração na fachada. “Tenho visto muita razoabilidade dos magistrados”, afirma.

O diretor do Secovi-SP exemplifica que rede de proteção nas janelas para as crianças ou plantas na sacada são visíveis, mas têm sido consideradas dentro dos critérios: utilidade, conveniência e razoabilidade. “Já uma iluminação vermelha permanente pode ser inadmitido”, aponta.

A recomendação dos especialistas é sempre, primeiro, conversar com o síndico. O ideal é ter aprovação em assembleia. Conforme o artigo 1341 inciso I do Código Civil, é preciso aprovação de 2/3 dos condôminos. “Se for o caso, chamar um mediador para se chegar a um denominador comum pode ser uma boa ideia”, diz Bushatsky. Fonte: Valor Econômico – Por Laura Ignacio — São Paulo 27/11/2022

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