29 de novembro de 2023

1. Governo define novo texto para MP das subvenções; tramitação deve avançar

O jornal VALOR ECONÔMICO teve acesso à minuta da nova versão preparada pelo governo, de forma alinhada com o presidente da Câmara, Arthur Lira, do texto referente à Medida Provisória 1.185, que altera as regras de tributação das vantagens obtidas por empresas que recebem incentivos fiscais de ICMS. Conforme o jornal, o novo texto “traz uma série de concessões para destravar a tramitação da proposta”. A comissão mista para analisar a MP será instalada hoje no Congresso, com relatoria do deputado federal Luiz Fernando Faria (PSD-MG) e presidida pelo senador Rogério Carvalho (PT-SE). Uma das alterações, já noticiada anteriormente, é a aplicação de desconto de 65% para que as empresas regularizem pendências retroativas. Também ficou definido, conforme a reportagem, que o direito à isenção tributária não estará associado à comprovação de conclusão da implantação ou expansão do empreendimento econômico incentivado. Também serão considerados como válidos, para fins de isenção, “as despesas relacionadas à locação ou arrendamento de bens de capital”. Fonte: Jota Matinal

2. Confaz discute norma para uso de créditos de ICMS

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) poderá restaurar, em nova norma, as regras estabelecidas no Convênio ICMS nº 174/23 para o uso de créditos de ICMS gerados na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte – cancelado na semana passada. Existe o risco, porém, de a medida levar as empresas do varejo novamente ao Judiciário depois de terem vencido a discussão no Supremo Tribunal Federal (STF).

Na segunda-feira, secretários da Fazenda de Estados e Distrito Federal decidiram levar a nova norma ao crivo do Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (Conpeg), antes de publicá-la. O Convênio ICMS 174 foi cancelado depois de o Estado do Rio de Janeiro não ratificá-lo. Entre outros itens, apontou ofensa à decisão do STF sobre o assunto.

O convênio havia sido editado em cumprimento à decisão dada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49. Os ministros definiram, em abril, que a partir de 2024 não poderá mais ser cobrado ICMS nessas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. Deram prazo aos Estados – até o fim do ano – para a regulamentação do uso dos créditos.

O cerne da questão é que o texto do convênio cancelado tornava “obrigatória” a transferência de créditos de ICMS ao Estado de destino da mercadoria. Para o Estado do Rio de Janeiro e o varejo, porém, os ministros do STF só garantiram o “direito” à transferência.

Em nota divulgada em seu site, na semana passada, o Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz) destaca, porém, que o motivo para a não ratificação do convênio pelo Rio de Janeiro seria um erro técnico no texto. E que a nova proposta discutida “mantém basicamente os termos do Convênio ICMS nº 174/23”.

No texto, acrescenta que “já recebeu o apoio do segmento mais expressivo do setor varejista desde a primeira iniciativa de regulamentação com o Convênio ICMS nº 174/2023, como o do Instituto para Desenvolvimento do Varejo (IDV)”.

Em nota ao Valor, o IDV afirma que é favorável à edição de um convênio contendo as regras, “não necessariamente o Convênio 174, da forma que foi publicado”. Acrescenta que, “apesar de ele garantir o crédito na transferência, entendemos que há pontos de ajuste, como o tratamento da substituição tributária e esclarecimentos sobre as regras nas operações internas”.

O que as empresas do varejo querem, na prática, de acordo com o consultor Douglas Campanini, da Athros – Auditoria e Consultoria, é ter a possibilidade de gerir esses créditos – escolher se mantém na origem ou no destino. “O Supremo disse que a transferência dos créditos seria um direito reconhecido dos contribuintes e não uma obrigação”, diz. “Com o IPI já é assim.”

Sem poder fazer a gestão desses créditos, pode haver um desequilíbrio no fluxo de caixa das empresas. É que para algumas não faz sentido transferir o crédito se, no Estado de destino, houver pouco ICMS a pagar e no de origem muito – vai obrigar a empresa a desembolsar dinheiro para o pagamento do imposto estadual.

Douglas Motta, sócio do escritório Demarest Advogados, lembra que o varejo, com a edição do Convênio nº 174/2023, já estava se preparando para discutir a questão no Judiciário. “Até agora, as empresas estão meio às cegas”, afirma. “A partir de janeiro de 2024 as empresas vão remeter sem ICMS nas operações interestaduais, mas não sabem ainda o que fazer com os créditos.”

De acordo com ele, levar o crédito para a filial não é interessante para empresas que não têm como usar o crédito no destino, por algum benefício fiscal, por exemplo, ou que precisam utilizá-lo no local de produção.

Para o advogado, seria melhor que a alteração constasse na própria Lei Kandir (nº 87, de 1996). A questão vem sendo discutida na Câmara dos Deputados (PLP nº 116/2023). No dia 21, foi solicitada urgência para a proposta. “Os Estados estão regulando uma coisa que não cabe a eles regular. Uma lei complementar teria que entrar nesse tipo de detalhe, de como fazer, como manter o crédito”, afirma Motta. Fonte: Valor Econômico – Por Arthur Rosa e Beatriz Olivon — De São Paulo e Brasília 29/11/2023

3. Imóvel herdado por sócio não pode ser usado para pagar falência

Uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) impediu que imóvel de sócio, fruto de herança, entre na arrecadação de bens para pagamento das dívidas de empresa falida. A 3ª Câmara de Direito Privado entendeu que a desconsideração da personalidade jurídica para o alcance do patrimônio do sócio não deve atingir bens sem relação com o que causou o pedido para redirecionamento.

O precedente é relevante, segundo a advogada responsável pelo caso, Adriana Hellering Spiewak, sócia do escritório HSA LAW, por tratar de um debate recente, com poucos precedentes disponíveis e vindo na esteira da alteração do conceito de extensão dos efeitos da falência pela nova Lei de Recuperação Judicial e Falência (nº 14.112/2020). A mudança restringiu a extensão da falência apenas aos casos de empresas de responsabilidade ilimitada.

“O precedente é importante porque se insere na nova corrente que faz a distinção entre a extensão dos efeitos da falência e a desconsideração da personalidade jurídica”, afirma Adriana.

Segundo a advogada, a extensão da falência aos sócios operava sob uma lógica parecida com a da responsabilidade solidária, fazendo pouco sentido distinguir a natureza ou origem dos bens arrecadados. Já na desconsideração da personalidade jurídica deve ser apontada a associação entre o bem arrecadado e um ato de desvio de recursos ou confusão patrimonial.

“Na desconsideração, o sócio é responsável só pelo ato ilícito que ele praticou. A arrecadação incide apenas sobre o valor ou bens adquiridos em razão desses atos”, diz Adriana.

No caso concreto, o julgamento tratou de um bem herdado 11 anos após a falência. De acordo com a advogada, o debate envolveu estabelecer uma relação de causa e efeito entre o ato que causou a desconsideração e benefício que teria sido gerado para o sócio.

Ao votar, o relator, desembargador João Pazine Neto, acolheu o recurso para retirar da arrecadação de bens o imóvel do sócio, fruto de herança, mesmo havendo desconsideração da personalidade jurídica da empresa para atingir o proprietário (agravo de instrumento nº 2136485-70.2023.8.26.0000).

“Os bens que comprovadamente a agravante adquiriu por herança de seu genitor, que nenhuma relação teria com a falida, devem ficar fora da arrecadação determinada na presente ação”, diz o desembargador.

De acordo com o voto de Pazine, os bens indicados não são fruto dos atos que ensejaram a desconsideração da personalidade jurídica e não foram obtidos em razão da suposta fraude em desfavor dos credores, e certamente não se originaram do suposto desvio de bens. Para o relator, cabia ao síndico da falência ou aos interessados buscar bens existentes à época da desconsideração para fim de responderem pela dívida da empresa falida.

O precedente é importante também, afirma Adriana, porque ao diferenciar a extensão de falência da desconsideração da personalidade jurídica, o TJSP reforça a segurança jurídica no mercado. “Assim, evita cobranças indiscriminadas em processos falimentares, que acabam por afastar investidores e prejudicar o ambiente de negócios”, diz.

Especialistas da área falimentar concordam tratar-se de um precedente que ajuda a deixar o investidor mais seguro. “É uma decisão que traz segurança jurídica para o empreendedor”, afirma Júlio Mandel, sócio do Mandel Advocacia. “Não se pode usar a desconsideração como meio de responsabilizar o sócio por todo o passivo da massa falida. Ele deve responder até o limite do dano que causou.”

Segundo Mandel, como a extensão da falência não é mais aplicável, não se pode esperar que alguém que cause 10% do passivo seja responsabilizado por 100% da dívida. Para ele, é preciso distinguir os bens adquiridos pela fraude daqueles obtidos licitamente pelo proprietário da empresa. “O mais importante é entender que o bem [herdado] não fazia parte da massa falida”, diz o advogado.

Ricardo Siqueira, sócio do RSSA Advogados, afirma que a decisão vai na linha do que ele defende: a época da formação do patrimônio é determinante para a apuração da extensão da responsabilidade patrimonial. “Se o patrimônio não se formou como decorrência do motivo que ensejou o incidente de desconsideração, não pode ser atingido”, diz.

O especialista sustenta ainda que o argumento destacado pelo TJSP se aplica a outras situações, diferentes da falência, para evitar que a desconsideração da personalidade jurídica alcance bens que não têm relação com o dano causado. Sem isso, afirma ele, pode ocorrer um tipo de “responsabilidade universal do sócio pelo débito”, sem limitação.

“No julgado pelo TJSP há limitação da esfera patrimonial passível de responsabilização, o que é correto”, diz. “Suponha um caso em que foram apurados R$ 10 milhões de retiradas irregulares na empresa no período de 3 a 4 meses. Entendo que esse [R$ 10 milhões] é o limite passível de responsabilização do devedor”, exemplifica o advogado. Ou seja, acrescenta, se houver a desconsideração da personalidade jurídica, ela deve ser limitada a determinados eventos ocorridos em determinado período.

Siqueira cita um outro exemplo do mesmo TJSP, da 5ª Câmara de Direito Privado, revelando um entendimento menos criterioso sobre as causas e efeitos da desconsideração da personalidade jurídica (agravo de instrumento nº 2253098-76.2023.8.26.0000). No caso, houve um episódio no qual a sócia, como pessoa física, quitou obrigações da empresa. Ou seja, não houve retirada do caixa da pessoa jurídica. Ainda assim, o tribunal entendeu ser caso de confusão patrimonial para fins de desconsideração da personalidade jurídica. Fonte: Valor Econômico – Por Fernando Teixeira — Para o Valor, de Brasília 29/11/2023

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