29 de dezembro de 2022

1. Nova jurisprudência impulsiona planos de opções de ações

A mudança na jurisprudência vem impulsionando a busca das companhias por planos de “stock options” – opções de ações oferecidas aos funcionários. Recentes decisões têm se firmado a favor das empresas, segundo balanço realizado pelo escritório SFCB Advogados. Somado a isso, um projeto de lei específico começou a tramitar no Senado para regular esse tipo de política, vista como eficaz, especialmente para atrair e reter jovens profissionais da geração Z.

O maior entrave para a implementação de planos de stock options sempre foi o risco de acabar no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) ou nos tribunais. Isso porque ainda não há lei sobre o assunto e a Receita Federal autua as companhias quando interpreta a adoção desse mecanismo de remuneração como uma forma disfarçada de pagamento de salário. O objetivo, segundo o Fisco, seria evitar a incidência da contribuição previdenciária.

De acordo com balanço do SFCB Advogados, nos últimos cinco anos, foram proferidas pelo Carf ao menos 21 decisões relevantes sobre o assunto e a maioria desfavorável ao contribuinte. “Mas a recente decisão da Câmara Superior favorável ao plano de stock options da Gerdau aponta uma nova tendência”, diz a advogada da banca Janaína Vanzelli. “Ficou claro para os conselheiros que tem algum risco, alguma imprevisibilidade na compra de ações, então não é remuneração”, acrescenta.

A Gerdau havia perdido a discussão na câmara baixa do Carf e recorreu da decisão à Câmara Superior (processo nº 16682.721015/2013-46). Por maioria de votos, os conselheiros afastaram a incidência de contribuição previdenciária por entender que o ganho do funcionário com as stock options decorre do mercado de capitais.

No mesmo período, o SFCB Advogados identificou nove decisões judiciais relevantes sobre o tema nos tribunais regionais federais do país. Segundo o levantamento, nas Cortes localizadas em São Paulo (TRF-3), Rio de Janeiro (TRF-2) e Porto Alegre (TRF-4) os entendimentos são mais favoráveis aos contribuintes.

“É no Judiciário onde a discussão sobre stock options termina e lá a análise sobre a natureza jurídica das stock options, se é mercantil ou contraprestação laborativa, é mais densa”, diz Janaína. “O que mais faz os desembargadores afastarem a incidência previdenciária é a característica de ganho sujeito a um evento sem previsibilidade de quando vai ocorrer”, explica. “Não se trata de importância pecuniária paga usualmente pelo empregador, mas um ganho eventual”, diz decisão proferida este ano pelo TRF-4 (processo nº 5011291-12.2019.4.04.7205).

Por isso, a principal orientação para as empresas é que elas criem planos com critérios claros de não previsibilidade e onerosidade para o beneficiário, segundo Janaína. “Também de que é uma opção e não uma obrigação, de que existe risco para o profissional e sem atrelar as stock options à performance do funcionário”.

De acordo com a advogada, recentemente a procura para a elaboração de planos de stock options cresceu de 50% a 60% no SFCB, principalmente por startups. Além disso, diz ela, essa não é mais uma política voltada para o C-level. “As empresas vêm colocando funcionários de gerência em um contexto de partnership, como se fossem sócios da companhia, por meio dos planos de stock options”, afirma.

A busca pela estruturação de planos de opções de ações também tem aumentado no Lobo de Rizzo, de acordo com Maria Carolina Bachur, sócia da área tributária do escritório. Por lá, segundo a advogada, a procura acontece principalmente por companhias em processo de internacionalização, subsidiárias brasileiras de multinacionais que precisam adaptar planos globais à realidade do país e aquelas que querem aperfeiçoar os termos atuais do plano.

Para Maria Carolina, as decisões recentes favoráveis às empresas, tanto no Judiciário quanto no Carf, mostram que hoje há uma linha consagrada na jurisprudência de que o plano de stock options deve ser considerado mercantil e não salário. “O primeiro precedente favorável do órgão máximo do Carf [Gerdau] certamente permitirá que outros casos cheguem à Câmara Superior, servindo de paradigma para recursos especiais de outros contribuintes”, diz a advogada.

Já a sócia do Bocater Advogados Luciana Ibiapina Lira Aguiar afirma que, de 2020 para cá, sem uma decisão final do Judiciário a respeito, viu uma tendência de migração de planos de stock options para os Restricted Stock Units (RSU). Nesse outro tipo de remuneração para atrair e reter talentos, o funcionário recebe ações da empresa (não opções). Mas há condições restritivas estipuladas em contrato para que ele possa dispor delas, como tempo na empresa e resultados obtidos. Assim, incide contribuição previdenciária.

Contudo, Luciana vê a decisão da mais alta instância do Carf no caso Gerdau como uma boa notícia para quem agora pensa em adotar as stock options. “Os conselheiros compreenderam que incentivo dessa natureza não é remuneração pelo trabalho, mas uma forma extraordinária de reter, atrair”, diz a especialista.

A possibilidade de regulamentação dos planos de stock options também ajuda a conferir segurança jurídica para a adoção da prática, segundo advogados. Com esse objetivo, está em tramitação no Senado o Projeto de Lei n° 2.724, de 2022, de autoria do senador Carlos Francisco Portinho (PL/RJ).

Para Portinho, a aprovação do marco legal também é importante para gerar oportunidades no mercado, especialmente no setor da tecnologia, como startups. A expectativa, segundo ele, é que, com o engajamento dos setores produtivos, haverá força para o Senado aprovar o PL.

“Essa importante forma de incentivo financeiro, que pode ser concedido aos colaboradores e prestadores de serviços, tem sido alvo constante de discussões administrativas e judiciais”, diz a justificativa do PL. “O que, por via oblíqua, impacta negativamente o crescimento econômico do país”, acrescenta.

O PL conceitua os planos de stock options como de caráter mercantil e estabelece, entre outros, o dever de se estipular condições e prazos para o exercício da opção de compra das ações.

Quanto à tributação, o marco legal determina apenas o pagamento do Imposto de Renda, no momento da alienação das participações societárias. O IR incidiria sobre a diferença positiva entre o preço de venda das ações e o de compra.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não retornou até o fechamento desta edição. Fonte: Valor Econômico – Por Laura Ignacio — De São Paulo 28/12/2022

2. Empresas podem excluir ajuda de custo do home office da contribuição ao INSS

As empresas que reembolsam os funcionários por despesas com internet e energia elétrica no home office podem excluir esses custos da base de cálculo das contribuições previdenciárias e do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF). Essa é a interpretação da própria Receita Federal, expressa na Solução de Consulta nº 63 da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), que orienta os fiscais do país.

Trata-se da primeira manifestação da Receita Federal sobre a tributação de insumos para o teletrabalho – o que pode ultrapassar 30% do montante pago. Apesar da boa notícia para os empregadores, o desafio, segundo tributaristas, será como comprovar a finalidade dos valores recebidos pelos empregados.

A solução de consulta foi proposta por uma empresa que atua na fabricação de refrigerantes e refrescos e no comércio atacadista de bebidas. Por causa da pandemia da covid-19, adotou o regime integral de home office para alguns dos empregados.

A empresa questionou a Receita por causa do pagamento de uma ajuda de custo mensal, em valor fixo apurado com base na média de gastos, para ajudar os funcionários com as despesas de internet e energia elétrica durante o expediente de trabalho. Alega que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) prevê expressamente que ajudas de custo, ainda que habituais, não constituem base de cálculo para a incidência de encargos trabalhistas e previdenciários.

Na solução de consulta, a Receita afirma que, pelo contexto apresentado pela empresa, os valores pagos aos empregados deixarão de ser devidos se o trabalhador voltar ao trabalho presencial. Portanto, diz o órgão, seriam ganhos eventuais, com caráter indenizatório. Não integram a remuneração pelo trabalho. A Receita ainda destaca que, conforme a Lei nº 8.212, de 1991, valores recebidos a título de ganhos eventuais devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Porém, para a caracterização do aspecto indenizatório do ressarcimento, o Fisco exige documentos. De acordo com a solução de consulta, para a comprovação da inexistência de acréscimo patrimonial é necessário que o beneficiário comprove, por meio de “documentação hábil e idônea”, que os valores foram pagos pelo empregado.

A interpretação do Fisco afasta também a incidência do IRRF sobre os valores pagos. Além disso, há impacto na apuração do IRPJ pela empregadora. Segundo a solução de consulta, a ajuda de custo para os trabalhadores pode ser considerada despesa operacional, que é dedutível do lucro real – base de cálculo do IRPJ.

De acordo com Alessandro Cardoso, sócio do escritório Rolim Advogados, o assunto é muito importante para as empresas, especialmente depois da pandemia, e elas têm feito consultas sobre o tema. O advogado reforça que, antes da pandemia, a reforma trabalhista regulamentou o teletrabalho e a forma de reembolso da estrutura necessária para o trabalho remoto. A responsabilidade por arcar com tais custos seria do empregador e isso não constituiria remuneração.

Contudo, para o advogado, a Receita Federal deixou de responder a principal dúvida da empresa, que é se a ajuda de custo poderia ser paga em valor fixo ou percentual da fatura de energia e internet do funcionário. “Ela respondeu que o beneficiário precisa comprovar por documentação hábil, sem dizer qual métrica pode ser usada”, diz.

A forma de comprovação das despesas é outra preocupação dos advogados tributaristas. Para Thais Shingai, sócia do Mannrich e Vasconcelos Advogados, não ficou claro se a empresa precisa pedir as faturas de internet e energia elétrica de todos os empregados. “A empresa perguntou, mas a Receita respondeu genericamente”, afirma.

“Quando pensamos em uma empresa com poucos empregados é relativamente tranquilo fazer essa comprovação, mas em empresas maiores é inviável fazer o controle empregado a empregado”, diz Thais. “O mais usual é pagar um valor fixo com base na média de gastos”, acrescenta.

A advogada destaca que apesar de alterações na CLT sobre teletrabalho pela reforma trabalhista, a Lei Previdenciária (nº 8212, de 1991) não foi alterada e só menciona algumas ajudas de custo específicas, como em caso de mudança de local de trabalho. Contudo, o conceito de ajuda de custo, segundo Thais, é de tudo que é pago quando a empresa faz alteração contratual que gera gasto novo ao empregado.

Ante o desafio de comprovar tais despesas com internet e energia elétrica, o advogado Pedro Ackel, sócio do escritório W Faria, afirma que algumas empresas já decidiram contratar laudos para evidenciar a média de gastos. E têm pedido, segundo ele, uma divisão por diferentes setores da companhia. Isso porque, diz o advogado, em alguns departamentos o consumo de internet ou telefonia é muito maior do que em outros setores dentro da mesma empresa.

Já para o advogado Fabio Medeiros, sócio do escritório Lobo de Rizzo, a solução de consulta gera mais incerteza que soluções. Ele aponta que o texto faz uma confusão ao responder sobre “reembolso” quando a empresa perguntou sobre “ajuda de custo”.

Medeiros explica que, na ajuda de custo o empregador paga um valor e o empregado gasta. No reembolso, o empregado tem que apresentar uma espécie de prestação de contas com comprovantes das despesas, o empregador avalia e paga de volta – o que torna o procedimento mais complexo para a empresa.

Ainda segundo Medeiros, chama a atenção que a Receita tenha fundamentado que tais valores seriam ganhos eventuais do trabalhador, mas os pagamentos pela empregadora sejam habituais. “Não seria precisamente esse o conceito”, diz. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília 29/12/2022

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