31 de agosto de 2021

1. Expresso Trabalhista FCR Law #10 – Aspectos legais da jornada de trabalho noturna

A jornada de trabalho noturna é relacionada a diversos regramentos que devem ser observados pelos empregadores que escalam ou pretendem escalar empregados em suas dependências no período da noite.

A edição do Expresso Trabalhista desta semana é dedicada ao esclarecimento dos detalhes inerentes à jornada noturna, como o pagamento do adicional noturno e a adequação às regras da hora ficta.

Para saber mais, acesse o material informativo desenvolvido pelo time de especialistas de FCR Law: https://news.fcrlaw.com.br/expresso/aspectos-legais-da-jornada-de-trabalho-noturna/

2. Lira e Pacheco costuram acordo para votar reforma do IR e Refis

O jornal O ESTADO DE S. PAULO traz nesta terça-feira uma reportagem apontando que está em discussão direta entre os presidentes da Câmara e do Senado um acordo que envolveria o destravamento da votação da reforma do Imposto de Renda. Pelo acerto em costura, a alíquota prevista para cobrança de dividendos (20%) seria reduzida. Com isso, após ser votado na Câmara, o projeto teria sequência no Senado. A contrapartida negociada pelo presidente do Senado, Rodrigo Pacheco, afirma o jornal, é que a Câmara coloque em votação o projeto do Refis, já aprovado pelos senadores. Fonte: Jota Matinal

3. Tribunais obrigam Fisco a ressarcir gastos com seguro garantia e fiança

Os contribuintes têm conseguido repassar à União e Estados gastos com a contratação de seguro garantia e carta de fiança utilizados para assegurar valores discutidos em execuções fiscais. A nova tese já foi aceita pelos Tribunais de Justiça de São Paulo (TJ-SP) e do Rio de Janeiro (TJ-RJ) e também pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região, com sede em Recife.

O seguro garantia e a carta de fiança são alternativas ao depósito dos valores em discussão, geralmente milionários. Os gastos com esses produtos, porém, são consideráveis pelo fato de a garantia ser exigida durante todo o tempo de tramitação da execução fiscal – que dura em média oito anos, de acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Um seguro garantia custa de 0,5% a 2% do valor do débito por ano, a depender da seguradora. No caso da carta de fiança, os valores são ainda maiores. Variam de 4% a 5% sobre o montante discutido na execução fiscal.

Na Justiça, os contribuintes alegam que esses gastos devem ser considerados despesas processuais e serem pagos pela outra parte, conforme o Código de Processo Civil (CPC). Segundo o parágrafo 2º do artigo 82 e o artigo 776, o vencido deve pagar ao vencedor as despesas que antecipou. A determinação também está no artigo 39, parágrafo único, da Lei de Execuções Fiscais (nº 6.830/80).

União e Estados, contudo, alegam que não há previsão expressa para que seja feito esse ressarcimento. Acrescentam que foi escolha do contribuinte garantir a dívida com o seguro garantia ou a carta de fiança.

Em recente decisão, a 22ª Câmara Cível do TJ-RJ deu ganho de causa ao contribuinte. Assegurou o reembolso pelo Estado de R$ 2,1 milhões gastos com carta de fiança adquirida por uma empresa do setor de petróleo (apelação cível nº 0277301-41.2017.8.19.0001).

Em seu voto, o relator, desembargador Carlos Eduardo Moreira da Silva, afirma que “não há como afastar sua natureza de despesa processual necessária ao desenvolvimento dos atos do processo, devendo o vencido e quem deu causa ao processo arcar com as despesas processuais adiantadas decorrentes da contratação e manutenção da carta de fiança”.

Segundo o advogado que assessora a companhia, Leonardo Martins, sócio do escritório Machado Meyer, para se defender judicialmente, a empresa teve que pagar altos valores para obter uma fiança bancária. “Agora nada mais justo do que [o Estado do Rio de Janeiro] ressarcir essas despesas”, afirma.

A Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro (PGE-RJ) defende, porém, que a contratação da fiança bancária é uma opção do executado. “Logo, se o executado voluntariamente decidiu contratar uma fiança bancária, deve ele – e exclusivamente ele – suportar as consequências desse ato, sem poder repassar o ônus de sua escolha ao Estado”, diz em nota. O órgão acrescenta que vai recorrer da decisão e que há precedente favorável ao Estado.

Em São Paulo, o Tribunal de Justiça também determinou o ressarcimento do valor gasto por contribuinte para garantir uma execução fiscal. A decisão beneficia uma empresa do setor de açúcar e etanol que atua na distribuição de combustíveis e foi autuada em cerca de R$ 9 milhões por tomar créditos de ICMS na aquisição de óleo diesel, por considerá-lo insumo.

Com a vitória, a empresa conseguiu recuperar os R$ 156 mil gastos com seguro garantia. De acordo com o relator do caso na 5ª Câmara de Direito Público, desembargador Francisco Bianco, “o valor desembolsado pela parte embargante, na contratação de seguro garantia, para a interposição de embargos do devedor, configura despesa processual, passível de ressarcimento” (processo nº 3001282-90.2021.8.26.0000). Ele cita na decisão precedentes de 2020 (entre eles, o processo nº 2166134-85.2020.8.26.0000).

Uma outra grande empresa na área de açúcar e álcool também conseguiu decisão favorável na mesma turma e com o mesmo relator, no fim de 2020. No caso, obteve o direito de receber de volta os R$ 393 mil investidos em custas processuais, incluindo um seguro garantia. O valor da execução fiscal era de R$ 16 milhões (processo nº 2236271-92.2020.8.26.0000).

Christiane Alvarenga, sócia do TozziniFreire Advogados, que representa as empresas nos processos julgados pelo TJ-SP, lembra que o artigo 9º da Lei de Execuções Fiscais obriga o contribuinte a oferecer uma garantia e que, normalmente, a Fazenda coloca obstáculos para aceitar outros bens como garantia. “A Fazenda admite apenas seguro garantia, carta de fiança ou dinheiro”, diz.

De acordo com ela, o artigo 84 do CPC trata de algumas despesas processuais, como indenização de viagem, a remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha. Mas, acrescenta, juristas afirmam que esse rol não é taxativo, mas exemplificativo.

A PGE-SP afirma por nota que “alinha seu entendimento à jurisprudência que se posiciona no sentido de que as despesas da parte com seguro garantia ou fiança bancária não são passíveis de ressarcimento, pois não estão abrangidas pelo conceito de despesas processuais”.

No TRF da 5ª Região, a decisão foi obtida por multinacional francesa que atua no mercado de bebidas destiladas, champanhe e espumantes. O caso foi analisado pela 1ª Turma (processo nº 0800299-28.2018.4.05.8312). Advogada da empresa, Daniella Zagari, sócia do escritório Machado Meyer Advogados, afirma que a lei é clara ao estabelecer que o perdedor deve ressarcir todos as despesas do vencedor.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) diz que “o ato de contratação do seguro configura despesa extraprocessual, que não pode ser reembolsável, conforme jurisprudência atual do TRF da 3ª Região (SP e MS), bem como do TRF da 2ª Região (RJ e ES).

A discussão, segundo advogados, realmente não está pacificada. Em junho de 2019, a 3ª Turma do TRF da 2ª Região reformou uma das primeiras sentenças favoráveis à tese das empresas. O processo (nº 0000556-24.2010.4.02.5120) transitou em julgado – não há mais possibilidade de recurso.

Para o relator, desembargador Theophilo Antonio Miguel Filho, “o seguro é um contrato celebrado pelo executado e segurador para que este, mediante pagamento do prêmio pelo segurado/ executado, assuma o risco em caso de sucesso do exequente”.

Aline Braghini, do CM Advogados, afirma que as decisões recentes são excelentes para os contribuintes. “Tendo em vista que a despesa com seguro garantia configura evidente despesa processual, é justo e legítimo o reembolso”, diz.

Maurício Faro, do BMA Advogados, considera que as decisões adaptam à realidade o custo do litígio. “Partindo da premissa que a garantia é obrigatória, nada mais lógico que esse valor seja imputado ao ente público.” Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo

4. STJ impede que herdeiros precisem devolver valor arcado por plano de saúde

Decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que valores gastos por um plano de saúde para o tratamento de uma beneficiária por ordem judicial não precisam ser devolvidos, se a liminar (tutela antecipada) que determinou à operadora pagar a quantia for depois revogada. Os ministros da 3ª Turma da Corte levaram em conta o princípio da boa-fé.

No caso do plano de saúde, os pagamentos foram determinados em liminar, que foi revogada com a morte da paciente no decorrer do processo judicial. Portanto, os herdeiros teriam que devolver o montante.

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A discussão ocorreu entre a Unimed Fortaleza e a família (espólio) da paciente morta. O pedido da empresa já havia sido indeferido em primeiro grau e pelo Tribunal de Justiça do Ceará (TJ-CE). Para o tribunal, por não ter havido má-fé da beneficiária, o plano de saúde não deveria ser ressarcido.

A decisão do STJ aplica o mesmo entendimento adotado para as demandas previdenciárias. “Em relação aos benefícios previdenciários complementares, o posicionamento da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que há direito à devolução dos valores percebidos, em razão da revogação da antecipação dos efeitos da tutela pela sentença de mérito”, diz o acórdão.

Votos

O ministro relator, Paulo de Tarso Sanseverino, lembrou que a Corte, em julgamento sobre benefício previdenciário, firmou entendimento de que “a tutela antecipada é um provimento judicial provisório e, em regra, reversível, devendo a repetibilidade da verba previdenciária recebida, antecipadamente, ser examinada sob o prisma da boa-fé objetiva” (EREsp 1.086.154).

Sanseverino verificou que não houve a demonstração de má-fé do paciente, que faleceu no transcurso do processo, motivo pelo qual foi decretada a extinção da ação. A decisão foi unânime (REsp 1725736). Fonte: Valor Econômico – Por Valor — São Paulo

5. STF nega pedido de franquias para limitar impacto de decisão sobre ISS

Por unanimidade, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou recurso da Venbo Comércio de Alimentos, que opera a marca Bob’s, para questionar decisão que declarou constitucional a incidência do Imposto sobre Serviços (ISS) nos contratos de franquia. As empresas queriam, ao menos, limitar os efeitos da decisão no tempo, para que o entendimento dos ministros só começasse a valer a partir da data do julgamento.

Na ocasião, empresários do setor afirmaram terem sido surpreendidos com a decisão, proferida no meio da pandemia, após 11 anos de espera. A alíquota do ISS vai de 2% a 5% sobre o valor da nota fiscal. Em São Paulo, cobra-se o percentual máximo.

Por nota, a Associação Brasileira de Franchising (ABF) disse que “lamenta profundamente a decisão do Supremo”. Com a decisão, segundo a nota, há um substancial aumento da carga tributária sobre o setor, o que pode ocasionar o fechamento de unidades franqueadas e de postos de trabalho em todo o país, tornando ainda mais delicado o ambiente de negócios já afetado pela pandemia.

“Depois de mais de um ano de pandemia, esta decisão é um verdadeiro choque, com consequências enormes sobre o sistema como um todo e para os empreendedores na ponta, ou seja, os franqueados. Um cenário tributário tão incerto – diversos tribunais já haviam reconhecido a não-incidência – certamente espanta investimentos e pode ocasionar fechamentos e reduções de equipe”, ressalta o presidente da ABF, André Friedheim.

Segundo dados da entidade, do começo deste ano, quase cem mil postos de trabalho do setor foram fechados no ano passado, por causa da pandemia.

“Impor agora a cobrança retroativa do tributo em questão de uma vez, é grave quebra de expectativa legítima e cria grande insegurança jurídica, podendo levar a graves consequências econômicas no setor. Assim, se o STF entende que os precedentes anteriores não poderiam mais ser aplicados, que determinasse a superação dos mesmos dali em diante, sem permitir sua aplicação ao passado”, ressalta o diretor jurídico da ABF, Sidnei Amendoeira.

Impor agora a cobrança retroativa do tributo em questão de uma vez, é grave quebra de expectativa legítima e cria grande insegurança jurídica, podendo levar a graves consequências econômicas no setor

— Sidnei Amendoeira

A questão foi definida pelo STF em junho de 2020, por meio de um recurso extraordinário (RE 603136) da empresa do ramo alimentício contra o município do Rio de Janeiro. Por maioria dos votos, foi declarada a tese com repercussão geral contrária às franquias. Divergiram apenas os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. O então presidente da Corte, Dias Toffoli, não votou porque estava em licença médica.

A modulação seria importante para os empresários do setor porque alguns entraram com ação na Justiça questionando a cobrança de ISS e depositaram os valores em juízo. Outros ajuizaram processo, mas não fizeram depósito, e há os que não ajuizaram ação e podem ser cobrados em relação aos últimos cinco anos.

Segundo o ministro relator Gilmar Mendes, não há omissão ou contradição na decisão da Corte. Sobre a necessidade da modulação dos efeitos da decisão, apontada pela empresa com base no princípio da segurança jurídica, em razão da maciça jurisprudência dominante no sentido contrário, o ministro também rejeitou o pedido.

“No que concerne a esse argumento, reitero o assentado na decisão embargada de que a conclusão firmada no julgamento deste paradigma não se trata de inovação em relação à linha de precedentes do Supremo Tribunal Federal na matéria, mas apenas reafirmação da jurisprudência da Corte”, declarou Gilmar Mendes no voto.

Os demais ministros que votaram acompanharam o relator. Somente o ministro Luiz Fux, presidente da Corte, não votou porque se declarou impedido.

“Falar em modulação quando se declara a constitucionalidade de norma que nunca havia sido suspensa pelo STF é algo inconcebível. E, a rigor, não havia na jurisprudência do STJ [Superior Tribunal de Justiça] precedente estável, muito menos em matéria constitucional [que não é da sua competência]”, afirma Ricardo Almeida, assessor jurídico da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf).

Por ser um julgamento realizado em Plenário Virtual, os ministros depositaram os respectivos votos on-line. Fonte: Valor Econômico – Por Laura Ignacio, Valor — São Paulo

6. Decisões da arbitragem podem se tornar públicas, diz pesquisa

O mercado aceita a possibilidade de tornar públicas as sentenças arbitrais – como ocorre com as decisões do Judiciário. É o que aponta a pesquisa sobre a percepção da arbitragem no Brasil, realizada pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr) e o Instituto Ipsos, apesar de a confidencialidade ainda ser um dos maiores benefícios para levar uma disputa a esse meio alternativo de resolução de conflitos.

De acordo com o levantamento lançado hoje, 79% dos advogados, diretores jurídicos de empresas e árbitros ouvidos autorizariam a divulgação das sentenças dos processos em que atuam. Bastaria que fossem omitidas algumas informações, a exemplo de segredos do negócio (96%), dados financeiros e comerciais sensíveis (93%), além do nome das partes (75%). Os advogados internos das companhias são os que mais aceitariam abrir o teor das decisões arbitrais.

“Para o futuro, existe uma tendência para a publicação das sentenças arbitrais”, afirma o advogado André Abbud, presidente do CBAr – instituição sem fins lucrativos que faz estudos na área de arbitragem. O debate atual, de acordo com ele, é sobre quais informações suprimir para permitir a compreensão da sentença.

Segundo Abbud, as câmaras de arbitragem consideram duas alternativas: pedir uma autorização prévia das partes para divulgar as sentenças ou prever em regulamento que a publicação será feita, exceto se os envolvidos proibirem.

Existe discussão no mercado sobre o valor de se conhecer o teor das decisões arbitrais, já que elas são feitas artesanalmente para cada caso concreto – diferente de um precedente aberto no Judiciário, que tem a tendência de ser aplicado a outros casos semelhantes.

O presidente do CBAr aponta, porém, que a jurisprudência dos tribunais arbitrais pode fornecer orientações para melhorar o ambiente de negócios. “Saber como os tribunais arbitrais, em conjunto, decidem sobre cláusulas de não concorrência pode ajudar a fazer melhores cláusulas de não concorrência em contratos futuros”, exemplifica Abbud.

A publicidade das decisões, inclusive, é apontada como um dos pontos que deveriam ser melhor regulados. A ausência de divulgação das sentenças é ainda citada pelos entrevistados como a segunda maior desvantagem da arbitragem. Foram ouvidas 225 pessoas entre julho e agosto do ano passado.

Quase 80% dos entrevistados disseram ver algum aspecto negativo da arbitragem em comparação com a via judicial. Desses, 62% criticaram a não divulgação das sentenças arbitrais. A maior desvantagem citada, contudo, é o custo com a arbitragem (88%).

“O reverso da moeda é uma decisão com maior qualidade técnica e mais rápida. Um dos critérios para escolha dos árbitros é que sejam qualificados. E isso também tem custo”, afirma o presidente do CBAr.

O advogado refere-se ao que os entrevistados apontaram como essencial para indicar o profissional que julgará o conflito levado à arbitragem. Para os diretores jurídicos das empresas, mais do que conhecimento técnico e experiência como árbitro, é essencial conhecer o negócio da companhia que é parte na disputa.

“Isso passa por entender porque a empresa agiu de determinada maneira, porque assinou certo contrato e também para ter em mente a consequência da decisão naquele ramo”, diz Abbud.

Motivo para pedidos de anulação de sentenças arbitrais no Judiciário, a parcialidade de árbitros não foi apontada como problema pelos entrevistados. A maioria afirmou que considera os julgadores na arbitragem independentes e imparciais (83%) e que revelam potenciais conflitos de interesses (76%).

Qualidade técnica dos julgadores e menor tempo para resolver definitivamente um conflito ainda são os maiores benefícios da arbitragem. Mas, em comparação com o Judiciário, esse meio de resolução ainda perde quando a empresa precisa de uma medida de urgência. Dos entrevistados, 70% afirmaram que recorrem à Justiça nessas situações, por causa da maior eficácia e poder de execução da ordem judicial.

“É difícil competir com o Judiciário, que possui um alto nível na concessão e execução dessas ordens. Mas há espaço para aumentar a celeridade nas decisões de urgência por meio de mudanças nos regulamentos e por aperfeiçoamento da carta arbitral, que é o ato de comunicação entre o tribunal arbitral e o Judiciário”, diz Abbud. Fonte: Valor Econômico – Por Bárbara Pombo — De São Paulo

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