Creditamento das despesas com LGPD na apuração do PIS/Cofins – Atualizações sobre o tema

A LGPD pode criar créditos tributários?

A questão atinente à proteção de dados alcançou uma proporção relevante na última década. A cultura da proteção de dados pessoais passou a ser incentivada e o próprio Constituinte derivado a alçou à categoria de Direito Fundamental, por meio da Emenda Constitucional nº. 115/2022. Essa alteração reflete a importância do tratamento de dados na atualidade, o que já vinha sendo referendado pelas Cortes Superiores. O próprio STF já havia afirmado (nas ADIs nºs. 6387, 6388, 6389 e 6390) que a proteção de dados pessoais seria um direito fundamental implícito na Constituição Federal de 1988.

Antes mesmo do posicionamento do STF, a proteção de dados já possuía guarida infraconstitucional, inicialmente, com o Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14), substituído, posteriormente, em 2018, pela Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD (Lei 13.709/18), que passou a regular o tratamento de dados pessoais, mormente em meios digitais.

A LGPD passou a obrigar as empresas a adotarem um tratamento de dados. E, num cenário de necessária adequação à LGPD, as empresas se viram obrigadas a alterarem suas rotinas e protocolos operacionais e administrativos, que, embora não sejam diretamente ligadas ao seu objeto social, são imposições legais e demonstram serem essenciais e relevantes à atividade empresarial.

Paralelamente, em matéria tributária, as questões relacionadas ao direito digital têm igualmente sido objeto de debate e interesse, não só do legislador, por meio da edição de normas que considerem as particularidades da realidade trazida pela era digital, mas, principalmente, da jurisprudência, na medida em que nas hipóteses e situações (ainda) não enfrentadas pela legislação, o Poder Judiciário, não raras vezes, é provocado a apreciá-las e tutelá-las à luz do arcabouço jurídico-normativo atualmente existente. 

E, nesse sentido, se revela particularmente interessante, sobretudo sob a perspectiva da possível economia tributária, a discussão relativa à possibilidade de pessoas jurídicas se creditarem em suas apurações das contribuições ao PIS e à Cofins dos dispêndios por ela incorridos no âmbito da adequação à Lei nº. 13.709/2018 – LGPD.

Nesse particular, considerando essa obrigatoriedade para que todas as pessoas jurídicas estejam em constante conformidade com as exigências previstas na LGPD, sob pena, inclusive, de imposição de substanciais penalidades, é que muitos contribuintes têm se questionado se as despesas das empresas com a implementação de LGPD podem ser consideradas insumos e gerar créditos de PIS e de Cofins.

Na verdade, a maior problemática para conseguir responder a esta questão gira em torno do conceito de insumos, na medida em que as leis disciplinadoras das contribuições ao PIS e à Cofins – Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03 – não conceituaram referido termo.

Até mesmo razão disso, é que o STJ teve de se debruçar sobre a questão, quando do julgamento do Recurso Especial nº. 1.221.170/PR (Temas 779 e 780 dos recursos repetitivos). Segundo a Corte Cidadã, o “conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”.

Instado a se manifestar a este mesmo respeito, o STF reiterou o entendimento do STJ de que os insumos não se limitam ao processo produtivo, consignando que para a formação de receita ou de faturamento, o contribuinte poderá incorrer não só em gastos relacionados com aquele processo formativo de produtos, mas também em outros quanto a bens ou serviços imprescindíveis ou importantes para o exercício de sua atividade econômica. Vê-se, pois, que o STF assentou que os gastos que são passíveis de creditamento são aqueles “imprescindíveis ou importantes” para o exercício de atividade econômica como um todo e não somente, portanto, os gastos do processo produtivo.

Inclusive, também na esfera administrativa, o próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, quando do julgamento do Acórdão nº. 3302-012.005, pela Câmara Superior, acolheu essa tese, compreendendo que “os serviços de marketing, propaganda e publicidade podem subsumir-se ao conceito de insumo aptos a gerar créditos das contribuições parafiscais, desde que seja demonstrada e provada a essencialidade, relevância e a sua insuprimibilidade para o desempenho da atividade”.

Nesta toada, recentemente, diante do posicionamento do STF, do STJ e do CARF, a própria Receita Federal precisou revisitar o seu entendimento anteriormente exarado. Apesar de replicar muitas disposições do Parecer Normativo Cosit nº. 05/2018, a IN/RFB nº. 2121/2022 possibilitou a tomada de crédito de bens e serviços exigidos por imposição legal e infralegal. 

Essas mudanças em um cenário tributário que, até então, era estático, fez com que houve a propositura do Projeto de Lei nº. 04/22, visando alterar a legislação tributária para permitir o desconto de créditos PIS/Cofins sobre gastos incorridos pelo contribuinte com a sua adequação à LGPD. Outros impostos também entraram na mencionada proposta. A redação da justificativa é um reflexo dos argumentos apresentados pelos que defendem essa possibilidade. Em uma das mudanças indicadas, as ações de adequação técnico-operacionais são citadas como “atividades essenciais e relevantes de assessoria e consultoria técnica, de segurança da informação e jurídica para alcance dos fins a que se destina”.

Embasados nestas novas perspectivas de entendimento, os contribuintes passaram a defender o seu direito ao aproveitamento de crédito de Pis e Cofins em relação às despesas realizadas na aquisição de bens e serviços que buscam dar efetivo cumprimento às diretrizes da LGPD (Lei nº 13.709/18), que instituiu obrigações para as empresas em relação à proteção de dados de terceiros.

Para tanto, defendem que os investimentos necessários para cumprimento da LGPD são obrigatórios e o não atendimento às normas implica em sanções ao infrator previstas na lei, devendo, assim, os gastos com LGPD ser enquadrados como insumos, dando direito ao aproveitamento dos créditos de Pis e Cofins, já que a adequação à LGPD é uma imposição legal e não uma opção. Sob essa ótica, esses desembolsos são essenciais porque as empresas podem ser penalizadas se descumprirem a lei – e, portanto, podem ser enquadrados como insumos, em consonância com o entendimento referendado pelo STJ. Por outro lado, a União Federal defende que a LGPD não impõe aos contribuintes (ou a qualquer empresa), expressamente, a assunção de despesas, limitando-se a estabelecer normas gerais sobre o tratamento de dados pessoais.

Porém, é sabido que o nível da regulação fixada pela legislação e, a própria exigência do mercado, faz com que as empresas tenham estes investimentos como mais uma prioridade dentre seus gastos rotineiros para a consecução de suas atividades. Sem gastos com o desenvolvimento e a manutenção de um bom programa de tratamento e proteção de dados, a empresa acaba por não cumprir com aquilo que se espera da regulação e, via de regra, serão penalizadas.

Entretanto, como dito acima, há de se observar que, até o momento, as despesas incorridas no âmbito de conformidade à LGPD não possuem expressa previsão legal para serem definidas como insumos, logo não há segurança jurídica para o contribuinte para se creditar de Pis e Cofins sobre essas despesas.

Assim, embora se considere que há argumentos bastante plausíveis do ponto de vista jurídico para o creditamento de Pis e Cofins referentes aos gastos para adequação à LGPD, a tomada desses créditos deve ser avaliada com cuidado no contexto de cada empresa, pois a ausência de solução de consulta específica e/ou decisão judicial que dê suporte a esse procedimento pode trazer risco de autuação pelo Fisco Federal. Deste modo, a formulação de consulta à Receita ou o ajuizamento de medida judicial preventiva para pleitear o direito de creditamento seriam as alternativas mais indicadas para resguardar o contribuinte de prováveis autuações fiscais e multas.

A título de exemplo quanto ao risco da discussão, uma recente decisão acerca do tema, foi proferida pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), negando um pedido do contribuinte no sentido aqui discutido. O contribuinte alegou que, como os custos envolvidos no tratamento de dados pessoais e compliance são uma nova exigência à atividade empresarial, eles deveriam ser encaixados na definição de insumo. Para basear seu raciocínio, a companhia citou entendimento da Receita Federal, o qual reconheceu que gastos com itens que, uma vez suprimidos, poderiam causar danos e gerar sanções (“teste da subtração”), deveriam gerar créditos de PIS/Cofins.

Contudo, o Tribunal entendeu que os gastos não se enquadravam no objeto social da empresa, de modo que se referiam apenas à atividade comercial, não podendo ser tratados como insumo, compreendendo que as despesas com a implementação das empresas à LGPD são meros custos operacionais. Assim, salvo em relação às empresas cujo produto final ou a prestação de serviço é diretamente dependente e relacionada à proteção de dados pessoais, as despesas com a implementação das empresas à LGPD, segundo o entendimento adotado, fazem parte do conjunto dos ônus que a atividade empresarial carrega consigo.

Foi exatamente o que ocorreu em também recente decisão proferida no âmbito do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), onde se permitiu ao contribuinte o aproveitamento de créditos do PIS e da Cofins sobre despesas para adequação à Lei 13.709/2018, levando em conta o fato de as exigências da LGPD estarem “diretamente relacionadas” à atividade do contribuinte. A partir do entendimento que prevaleceu de forma unanime no referido julgamento, pode se inferir que quando o objeto social da empresa contribuinte estiver relacionado ao desenvolvimento de atividades no setor digital (e.g. prestação de serviços de pagamentos digitais), as despesas com a implementação de medidas previstas na LGPD podem, mais facilmente, serem atreladas diretamente à realização da própria atividade-fim da empresa, permitindo o aproveitamento do respectivos créditos na base das contribuições em tela

Neste cenário, empresas com relevante atuação e presença no mercado online poderiam a priori se beneficiar do entendimento exposto, o qual, gradativamente, vem resultando em novos precedentes, como aquele compartilhado acima, cabendo, reiterar, contudo, que diante do ineditismo da controvérsia, entendemos que a apresentação de solução de consulta específica e/ou de medida judicial preventiva que dê suporte a esse procedimento ainda são as melhores alternativas ao contribuinte que apesar de interessado na economia tributária envolvida na discussão, prefira, prefira evitar exposição junto ao Fisco.

A equipe tributária do FCR Law encontra-se à disposição para o esclarecimento de dúvidas e para orientações sobre este assunto.

Por Marina Valio e Rodrigo Minhoto


  1. Tema 756 – Alcance do art. 195, § 12, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS. Relator(a): MIN. DIAS TOFFOLI. Leading Case: RE 841979
  2. Processo nº. 5019335-93.2021.4.03.6100
  3. Processo nº. 5112573-86.2021.4.02.5101

Dúvidas? Entre em contato

Inscreva-se para receber atualizações por e-mail.

Nós respeitamos sua privacidade

Artigos Recentes