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ADC 49: Convênio e Projeto de Lei (transferência de mercadorias)

No último dia 31/10/2023 foi publicado o Convênio ICMS n. 174, que regulamenta a transferência interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, estabelecendo diretrizes para o repasse de créditos de ICMS. 

A edição do Convênio é decorrente do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 (ADC 49) realizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2021, quando o Tribunal considerou inconstitucionais os dispositivos da Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir) que previam a incidência do ICMS quando da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Em observância à decisão do STF, o Convênio tornou obrigatória, nas remessas interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, a transferência do ICMS incidente nas operações anteriores.

De acordo com o Convênio, o ICMS a ser transferido corresponde ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS sobre o valor a ser atribuído a cada operação. O Convênio também define os parâmetros utilizados, repetindo aqueles previstos na Lei Complementar n. 87/96 (“Lei Kandir”) quanto ao ICMS devido na transferência, exceto em relação à produção de artigos in natura pelo estabelecimento remetente, sujeita a padrão distinto. 

A transferência deve ser realizada pelo remetente a cada remessa, indicando-se o valor do crédito de ICMS a ser transferido no campo de destaque do imposto na nota fiscal. Em outras palavras, o contribuinte deve lançar o crédito no mesmo campo do débito do ICMS.

O estabelecimento remetente deve lançar o valor a ser transferido a débito, por meio do registro do documento no “Registro de Saídas”. Já o destinatário deve lançar o valor a crédito no “Registro de Entradas”.

Na hipótese de existir saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, esse saldo deverá permanecer na escrituração do contribuinte na unidade federada de origem, observado o disposto na sua legislação interna. Com efeito, o contribuinte não poderá transferir um crédito além dos parâmetros estabelecidos no Convênio, ainda que tenha saldo credor na origem.

O Convênio esclarece que a transferência do crédito do imposto não importa no cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem.

O tratamento das transferências sujeitas à substituição tributária ou antecipação nos estados de destino e das transferências de ativos não foi disciplinado pelo Convênio. 

Ressalta-se que os estados do Amazonas e Goiás não assinaram o Convênio, deixando incerto o tratamento das transferências envolvendo ao menos um desses estados se não houver adesão até 31/12/2023.

Ato contínuo, após uma análise no plenário da Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei Complementar 116/23 (PLP 116/23), que teve origem no Senado Federal como PLP 332/18 e foi associado ao PLP 153/23 na Câmara, foi aprovado em 5 de dezembro com 395 votos a favor e apenas 20 contrários, superando o quórum necessário de 257 votos.

De acordo com o texto do PL: (i) Eliminam-se as referências à aplicação do ICMS em operações de transferência, conforme estabelecido na Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), no inciso I do artigo 12 (que trata das situações em que o imposto incide) e no parágrafo 4º do artigo 13 (que diz respeito à base de cálculo em vários modelos operacionais); (ii) Declara-se explicitamente que não há ocorrência do fato gerador do imposto quando produtos são enviados a um estabelecimento do mesmo proprietário, enquanto mantém-se o direito ao crédito relativo a operações anteriores (adicionando um parágrafo 4º ao artigo 12); (ii) Especificamente no que diz respeito à transferência de créditos em transações interestaduais, são estabelecidas duas alternativas:

a) Transferência do crédito para o estado de destino até o limite das alíquotas interestaduais vigentes, com base no valor da transferência realizada (inciso I, parágrafo 4º, artigo 12), mantendo a diferença positiva entre o crédito original e o transferido para o destino pelo estado de origem da mercadoria (inciso II, parágrafo 4º, artigo 12); ou

b) Equiparação da transferência a uma operação normalmente tributada (parágrafo 5º, artigo 12).

É importante notar que as mudanças propostas no PLP 116/23 aparentam entrar em conflito com as disposições do Convênio ICMS 178/23. Vale ressaltar que este convênio possui o mesmo conteúdo do Convênio ICMS 174/23, que já foi rejeitado, e está atualmente pendente de ratificação pelos estados federativos.

As modificações previstas no PLP 116/23, assim como o procedimento estabelecido pelo Convênio ICMS 178/23, entrarão em vigor a partir de 1º de janeiro de 2024, em conformidade com os efeitos estabelecidos pela Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 (ADC 49), decidida pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Agora, o texto do PLP 116/2023 está aguardando a aprovação presidencial.

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