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Condenados pelo Cade por cartel correm risco de ter que responder à Justiça

Empresas condenadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) por cartel em licitações públicas correm maior risco de também terem que responder no Judiciário pelas infrações. A autarquia tem adotado o que os advogados chamam de “responsabilização 360°”, expedindo comunicados sobre as condenações aos órgãos competentes – como agências reguladoras e o Ministério Público.

Essa prática foi adotada em 14 das 18 condenações impostas pelo Cade entre 2018 e outubro de 2022, segundo levantamento do escritório TozziniFreire Advogados. Neste ano, foi aplicada em quatro processos.

Um deles envolve Claro, Oi e Telefônica, condenadas em maio por infração à ordem econômica em pregão realizado, em 2015, pelos Correios. A contratação era para serviço de comunicação multimídia (processo nº (08700.011835/2015-02).

Na decisão, o Plenário determina a expedição de ofício à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) para que tome ciência e adote as providências que julgar cabíveis. Além da ampla divulgação da decisão, com sua remessa a potenciais interessados em pedir reparação.

Em outro caso, foi expedido ofício à Infraero. A licitação era para lanchonetes e cafeterias em aeroportos. Foram condenadas pelo Cade cinco empresas e seis pessoas físicas, em agosto (processo nº 08700.007278/2015-17).

Ofícios com cópia da decisão também foram enviados ao Ministério Público Federal (MPF) e aos Ministérios Públicos dos Estados de Mato Grosso do Sul, São Paulo, Santa Catarina, Alagoas, Paraná e Pernambuco para eventual propositura de ação em busca de ressarcimento de danos à coletividade.

Em outubro, a prática de “responsabilização 360°” foi aplicada em um caso envolvendo a Cotrans Locação de Veículos, condenada por formação de cartel em licitação envolvendo aluguel de equipamentos e veículos para conservação e melhorias de estradas rurais no Estado do Paraná, no âmbito do programa “Patrulha do Campo”.

O Plenário determinou a expedição de ofício com cópia da decisão ao Ministério Público do Estado do Paraná, para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade e a adoção das providências cabíveis na seara penal. Além da ampla divulgação da decisão, com a remessa a potenciais interessados, notadamente aqueles identificados ao longo da apuração como afetados pela conduta anticompetitiva.

Presidente da autarquia, Alexandre Cordeiro afirma que essa prática é uma tendência no Cade, de fazer maior comunicação das decisões, especialmente para os órgãos que mais interessam – como Ministério Publico e agências reguladoras. “Dá transparência, publicidade, para gerar também os efeitos externos e ampliados que a decisão muitas vezes pode ter”, afirma ele.

De acordo com Vivian Fraga, sócia na área de direito da concorrência do TozziniFreire Advogados, os números indicam um protagonismo do Cade em relação à prática anticoncorrencial mais gravosa, o cartel, e sobretudo quando é praticado contra o erário, em licitações públicas.

Uma decisão do Cade, acrescenta, tem uma força probatória “gigantesca”. “Evidencia a materialidade e a autoria do crime. Outros órgãos podem aproveitar a decisão, assim como terceiros, para pedir indenização”, afirma.

Marcelo Zenkner, sócio na área de compliance e investigação do TozziniFreire Advogados, diz que a legislação de caráter sancionatório no Brasil traz condutas que muitas vezes são análogas. “Com uma única conduta, a empresa vai responder no Cade, à luz das regras da autarquia, mas não a isenta de responsabilização em outras esferas, com base na lei anticorrupção empresarial”, afirma.

É importante, segundo o advogado, que as empresas tenham a percepção de que podem ter uma “responsabilização 360 graus”. “ Quando a empresa traz o problema concorrencial, temos que dar uma sucessão de notícias desagradáveis. Porque ela acha que termina no Cade.”

Zenkel explica que, com uma condenação no Cade por cartel em licitação pública, dificilmente a empresa não será responsabilizada com o encaminhamento ao órgão em que a licitação foi realizada. “Quando é feita a defesa no Cade, o advogado já tem que estar atento para as possíveis repercussões que vão acontecer em outras esferas, inclusive sob outros regimes de responsabilidade”, afirma.

Professora de direito comercial na UnB e ex-conselheira do Cade, Ana Frazão pondera que, apesar de a responsabilização ampla não ser exatamente nova, há uma preocupação crescente. “Mesmo nos casos mais antigos havia preocupação com a notificação de autoridades que podem tomar providências complementares e uma condenação administrativa”, diz.

Para a advogada, o Cade desempenha um papel muito importante, mas não é o único órgão responsável por essa fiscalização. “É importante mobilizar outras formas de enforcement”, afirma ela, destacando que nem sempre as autoridades ou mesmo concorrentes interessados ficam sabendo da decisão do Cade. “Um ofício do Cade tem um peso institucional. É quase um convite à ação.”

Segundo Ticiana Lima, sócia do VMCA Advogados, a responsabilização ampla vem acontecendo de forma mais consistente. “É uma tendência de fazer com que decisões de condenação pelo Cade tenham um caráter cada vez mais dissuasório e mais impacto pela repercussão em outras esferas”, diz. É uma tendência, acrescenta, que acompanha uma discussão sobre aplicação de pena alternativa, como a proibição de contratar e licitar, que tem grande impacto na atividade empresarial.

Em nota, a Telefônica Brasil afirma que sempre atuou com lisura e responsabilidade nos processos licitatórios dos quais participa e, em que pese a decisão do Cade, reafirma que cumpriu todas as exigências legais e da administração pública vigentes.

A Claro informa que mantém “regras rígidas e transparentes” para participação em licitações e tem plena confiança no modelo de consórcio formado para prestação dos serviços aos Correios, realizado em 2015. “O modelo foi reconhecido por decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) e cumpre irrestritamente todas as leis e normas que protegem e regulam a livre concorrência”, diz em nota. Representantes da Oi e da Cotrans Locação de Veículos não foram localizados pelo Valor para comentar o assunto. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília 08/12/2022

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